城鄉(xiāng)統(tǒng)籌背景下“小產權房”規(guī)制目標的反思及其修正

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1、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌背景下“小產權房”規(guī)制目標的反思及其修正〔摘要〕我國現(xiàn)行法和相關政策規(guī)制“小產權房”的意圖是通過嚴禁農用地非農使用、限制宅基地使用權流轉、禁止集體建設用地用于商品房住宅建設等以防止耕地數(shù)量減少、避免宅基地使用權保障功能異化、影響國有建設用地一級市場壟斷供應等目標的實現(xiàn)。在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的背景下，地方實踐證明該目標與客觀現(xiàn)實并不完全吻合，與法律所追求的公平、正義的價值理念也有所背離。在堅持土地用途管制的前提下，允許農村宅基地使用權及住房的自由流通，承認集體建設用地上所建小產權房的合法性不僅是滿足社會實踐需要的務實選擇，也是終局性化解“小產

2、權房”法律規(guī)制困境的立法抉?瘛?中國4/vie　　〔關鍵詞〕小產權房；城鄉(xiāng)統(tǒng)籌；用益物權；集體建設用地；宅基地　　〔中圖分類號〕DF521〔文獻標識碼〕A〔〕1000-4769（2016）06-0088-05　?、賲⒁姟稄V東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第5條規(guī)定，集體建設用地不得用于商品房地產開發(fā)建設和住宅建設；《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法》（試行）第23條規(guī)定，集體建設用地不得用于商品房住宅開發(fā)?！　∫弧⑶把浴　　靶‘a權房”問題在理論和實踐部門所引起的爭議至今未有定論，相關的法律法規(guī)對其法律地位的規(guī)定并不明確，中央與地方

3、相關政策的模糊甚至相互矛盾使其發(fā)展方向也不明朗。十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》以及2014年中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》明確提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，“在保障農戶宅基地用益物權的前提下，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓”。2015年1月中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工

4、作的意見》也提出了要建立同權同價、流轉順暢、收益共享的農村集體經營性建設用地入市制度，探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地等。上述具有指導意義的改革目標似乎給“小產權房”的未來指明了方向，但集體經營性建設用地能否從事商品房的開發(fā)建設仍大有疑問，至少前期地方試驗性改革中未見有試點運行，反而被明文禁止。①宅基地流轉主體范圍局限于“進城落戶農民”和“集體經濟組織內部”也足以說明宅基地使用權作為用益物權的權能仍不完整。因此，在現(xiàn)有的法律和政策框架下解決“小產權房”問題仍然困難重重?！　W術界對于“小產權房”并無一個明確和統(tǒng)

5、一的定義，基于討論目的與研究范圍的需要將研究對象限定為某一類型的“小產權房”能避免外延不周延的缺陷，基于此，本文所討論的小產權房是指在集體土地上所建用于居住的房屋，包括農民在宅基地上所建房屋以及集體經濟組織聯(lián)合他人在集體土地上所建對外銷售的房屋。小產權房的產生、發(fā)展應是多種因素交織的結果，既有經濟利益上的驅動、法律和政策的模糊不清、也有地方政府的管理缺位等原因。正因其產生的原因多樣，轉正、作為社會保障用房、沒收、拆除等處理措施的并存是目前解決“小產權房”的實踐特色，對不同類型的“小產權房”在不同地方采取不同的處理措施在許多情況下不失為一種

6、務實的選擇，也暗含了當?shù)卣畬δ愁悺靶‘a權房”具有一定合理性的承認，但法律的嚴肅性和統(tǒng)一性卻不可避免地受到嚴重破壞?，F(xiàn)有的研究雖然看到了導致其產生的各種原因，也提出了具有參考價值的處理措施，但從立法目標上進行梳理和反思的卻不多。值得思考的是：在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌全面推開的背景下，經濟社會正處在轉型時期、政治與法律觀念發(fā)生變化的時代，“小產權房”的法律規(guī)制原因是否與客觀現(xiàn)實相適應？規(guī)制目標是否應做相應的修正？　　二、“小產權房”法律、政策規(guī)制目標的反思　　我國憲法、物權法雖然對集體土地的歸屬、行使有所規(guī)定，但未有對集體土地（包括宅基地）的處分有所規(guī)范

7、。土地管理法也沒有限制農民住房的處分權，直接限制“小產權房”建設和流轉的是國務院的一系列政策性文件和部門規(guī)章。參見《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》，國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》，國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》，國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業(yè)部《關于農村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》，建設部《房屋登記辦法》等。司法實踐中與此相呼應的有最高人民法院發(fā)布的《關于為推進農村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》（法發(fā)〔2008〕36號）。按此意見，各級人民法院對違

8、反法律、行政法規(guī)以及相關國家政策的宅基地轉讓行為，變相導致農民喪失宅基地使用權的行為，應當依法確認無效。解讀現(xiàn)行法律法規(guī)、國務院及其相關部門在近十年先后出臺的調控“小產權房”政策，規(guī)制“小產權