試論根本違約制度

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1、試論根本違約制度【摘要】根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補(bǔ)救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無(wú)效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問(wèn)題上，我國(guó)《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對(duì)之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善?！　∫?、根本違約的界定　　?。ㄒ唬└具`約的相關(guān)規(guī)定之分析　　　在英國(guó)普通法上，合同條款分為違反條件

2、和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時(shí)，即稱(chēng)為違反擔(dān)保。在美國(guó)判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國(guó)家沒(méi)有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因?yàn)樗咽购贤拇嬖谑チ藢?shí)際意義?！　　?980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，

3、使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個(gè)通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個(gè)條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實(shí)際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個(gè)嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。[1]　　　中國(guó)1999年《合同法》第94條第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同

4、。這種情形可以說(shuō)是對(duì)根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補(bǔ)救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄安宦男泻贤x務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買(mǎi)賣(mài)合同賣(mài)方不交貨或買(mǎi)方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約?！奥男泻贤x務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。

5、例如賣(mài)方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補(bǔ)救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實(shí)際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對(duì)于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來(lái)，以其拒絕履行作為根本違約。對(duì)于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，自然也應(yīng)作為根本違約處理。可見(jiàn)，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對(duì)根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。　　?。ǘ└具`約的主觀過(guò)

6、錯(cuò)之分析　　　大陸法系國(guó)家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過(guò)錯(cuò)情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國(guó)家采取的是過(guò)錯(cuò)或推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。前者如《德國(guó)民法典》第276條：“債務(wù)人，法無(wú)其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過(guò)失的行為負(fù)其責(zé)任?！焙笳呷纭斗▏?guó)民法典》第1147條：“凡債務(wù)人　　　不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來(lái)原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面無(wú)惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償。”英美法系國(guó)家不以當(dāng)事人有過(guò)失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)?！?，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約。《公約》

7、也沒(méi)有采取過(guò)失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無(wú)過(guò)失，在所不問(wèn)。根據(jù)中國(guó)《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見(jiàn)，我國(guó)的規(guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的?！　　【C上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)于根本違約，應(yīng)采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補(bǔ)償債權(quán)人的損失。其理由有兩點(diǎn)，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根

8、本違約，當(dāng)事人的整個(gè)合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要?dú)w之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，