法律解釋-服從法律還是創(chuàng)造法律

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1、法律解釋:服從法律還是創(chuàng)造法律法律解釋:服從法律還是創(chuàng)造法律　1服從性法.L.律解釋的局限性及其影響　　法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構成了法官服從法律在司法領域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導和具體解釋方法的運用，法官無法實現(xiàn)并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實現(xiàn)。其實，當我們選擇了法治作為社會運行方式，在現(xiàn)實生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經(jīng)預設了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和

2、方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢。　　嚴格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時期，法官被要求在對具體案件的裁決過程中，嚴格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實主義法學公開申明了對傳統(tǒng)法學的批評態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的判決方式，主張人們不應該認為法官的工作僅僅是將規(guī)則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過

3、程中應該起重要作用?！　》傻目陀^性無處可尋，那么個人式的事實發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運用要更加優(yōu)越。這些不同學派對傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應出人們對于要求法官嚴格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦卣J識到，在實現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時，法官嚴格服從法律也會帶來法律的僵化和停滯，有時甚至會付出失去個體正義的代價，而且很多時候要求法官嚴格服從法律根本是無法實現(xiàn)的，因為無論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的?！　?創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢與局限及影響　　布蘭代斯法官說:改變意味著發(fā)展，這是

4、法律的生命。絕對的穩(wěn)定意味著法律永遠停滯不前，對司法過程中的創(chuàng)造性應得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿了價值考量的。當某種答案的得出一旦涉及到主觀的評價，它就變得神秘而難以預測了。因此，司法主觀主義對法律解釋中的客觀性、確定性等價值是直接否認的，認為解釋的過程就是法官主觀活動的結果，法律解釋的結果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導作用，一旦法官的地位

5、在事實上超越了實在法，法官也就掌握了法律的命運，因為在解釋者的權威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍。。無論是誰，只要他有絕對權威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達所有意圖和目的的立法者?！　?在服從中創(chuàng)造　　在司法過程中，面對服從還是創(chuàng)造問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關系的路徑。在司法實踐中，服從法律是法官的當然職責。法官是國家司法權力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個個案中都

6、能得以實現(xiàn)，但法官應該尊重法治社會中法律應有的至上權威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時并沒有導致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應當平等對待的正義要求相違背。這對法治來說將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。

7、　　首先，法官的創(chuàng)造性法律解釋只能運用于實在法的缺口之處。法官應尊重立法者所立法規(guī)范的優(yōu)先地位，只有在現(xiàn)行法律.L.本該覆蓋卻未能覆蓋的領域，法官才能發(fā)揮其創(chuàng)造力。從根本上講，司法機關并不是專為造法之目的而設立的機構。司法機關的主要職能是根據(jù)某一先已存在的法律解決爭議;由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現(xiàn)的模棱兩可性，所以司法機關根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發(fā)現(xiàn)有必要對現(xiàn)行法律進行擴充和補充，當然這種擴充和補充是經(jīng)由人們恰當?shù)胤Q之為法官造的法律來實現(xiàn)的，但是即使如此，法官

8、的這種造法職能仍必須被認為是其基本職能所附帶的一種職能。對于法官來說，創(chuàng)制新的法律只是一種最后手段，即當現(xiàn)行的實在法淵源或非實在法淵源不能給他以任何指導時或當有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的一個最后手段?！　‖F(xiàn)在正處于這樣一個時期。筆者認為，我們與其動輒修改法律或進行立法，不如認可法官可以在司法過程中創(chuàng)造性地解釋法律，因為要追求既存法的完備無缺是永遠都不可能實現(xiàn)的，而面對紛繁復雜的社會現(xiàn)實，法律要獲得發(fā)展