安身立命，法學賴何？ ——法學的“科學性”及自主性散論

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1、安身立命，法學賴何？——法學的“科學性”及自主性散論　　法學究竟在何種意義上可稱為“科學”，它何以在社會上特立獨行，或是基于分工社會職業(yè)的專門化，或是對飯碗不無偏心的顧忌，還有對何謂法學的偏執(zhí)追問，這些舊話，常令我們這些諸如法官、律師、法學教師和學生等所謂的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能釋懷?！　∫弧⒎▽W是科學嗎？　　設問和爭端源于亞里士多德主義對科學的界定。據亞里士多德，“科學”（epistene，scientia）在本質上是客觀先在和不可把握的?？茖W要解決的是真假問題，能納入其范圍的標準是可檢驗性，只有客觀外在于人的、具有確定性的東西才可經驗地測度，證明

2、其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經檢驗，是為真理，“太陽繞地球轉”已被證為謬論。所以，科學就是可檢驗的知識?！　∫钥蓹z驗性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關于人及由人組成的社會的知識，它們均是非科學的?！叭送咛幾摺?，何謂高低因人因時而異?！皻⑷苏咚馈辈豢勺C實只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會知識與科學攀親，冠以社會科學頭銜，意在尋找自身的說服力、權威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強之怯。法學被說成法律科學出于同一愿望，不過其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當性?！　》▽W的根本特點在于其對象-法律是人建構的，并不存在科學意義上的客觀法

3、律，自然法學眼里“遵守契約”之“自然法”，社會學者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。將什么建不建構為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價值判斷。法學的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見、偏向、明確目的、相對性、非中立的建議和解釋。所以，以對社會作應然理解為內容的規(guī)范性總是其要義。它使法學不是對外部世界的描摹，而是對外部世界的建構，經驗的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構關系。人們不能去“發(fā)現”法，只能去“發(fā)明”法。　　不同于科學要分出事物的真假，法學要說明的則是法律和判決合不合適、公正

4、與否、滿意程度。而對這些標準的解說總是人的解說，而人又是歷史社會中人，無法做到價值中立，幾乎找不到沒有立場的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭議的法學產品。這也就不難理解，墮胎在一國為合法，而在他國則為非法；為什么對《消費者權益保護法》第二條誰是消費者存有如此對立的解釋；一案多個判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護主義或其他司法腐敗的表現，但在學理上并不必然為荒謬之舉。　　當然，這并非是說法學、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學說，某個規(guī)定或判決所包含的價值是有說服力和正當的呢？公認的恒定標準難以找到，

5、卻也還另有一套有別于科學的證實或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數人的承認（合意化），一為通過權威來預設（權威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）?，F代社會傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實上，多數沿襲下來的學說或規(guī)范，如平等適用法律，無罪推定，不溯及既往，不能從錯誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經由這三種方法而成為“客觀規(guī)律”或“公理”的。基于此，法學要全力解決的說服力、正當性不是一個有或無、非此即彼，而是此多彼少的問題。由于人們對諸如上述的“客觀規(guī)律”和“公理”，寧可視其總是被“證實”，不愿信其時而被“證偽”，所以，所謂法學的科學性大抵在此，

6、在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為?！　《⒎▽W家園何處有？　　都說法學有多么古老，也早在古羅馬就出現了職業(yè)法律者階層，有幾大法學家，但他們藉以為生的法學（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說的“科學”，在今天也只有人為假定的類科學性，那么，法學的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學是神人之事，公正非公正之智術”，于是，在嚴格意義上，法學是被當作為一門“技藝”，或智術。古中國的“刑名之學”或“刑名法術之學”，韓非子的禁暴止亂之說，大概也屬這種形而下的東西，中西之間，不分仲伯?！　∵@種長期不入科學之流的技藝法學，在近代以前斷斷續(xù)

7、續(xù)地自主過，十八、十九世紀之交，由于德國歷史法學派的代表薩維尼力倡將研究、教授、學習法律的重心，從自然法轉到人定法上，借助當時自然科學突飛猛進之勢，技藝法學搭上了自然科學的便車，ScienceofLaw一詞使之儼然躋身科學一族，由于其至多只能在封閉的概念邏輯中，不能在社會經驗里被證實，其科學家族身份一直遭到質疑，雖然如此，學界一般還是認為，自此始，法學進入了真正的自主的時代?！　∪欢?，比烏爾比安等技藝法學者早得多，就有人對法作出形而上的思考，自然法與人定法的區(qū)分和對立，便是今天所有的“法律者”從古希臘、老莊那里得到的最大遺產之