“危險(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”——關(guān)于狹義危險(xiǎn)犯的理論及立法檢討

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1、“危險(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”——關(guān)于狹義危險(xiǎn)犯的理論及立法檢討關(guān)鍵詞:危險(xiǎn)犯/實(shí)害犯/行為犯/結(jié)果犯/立法模式內(nèi)容提要:危險(xiǎn)犯是指以侵害法益的危險(xiǎn)狀態(tài)的造成作為犯罪成立條件的犯罪，而實(shí)害犯是指以對法益實(shí)際損害的造成作為犯罪成立條件的犯罪。為更好地為立法論和解釋論服務(wù)，將實(shí)害犯作前述界定是有必要的，借此亦可與結(jié)果犯區(qū)分開。危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯這組概念解決的是犯罪成立條件的問題，而行為犯與結(jié)果犯解決的是犯罪既遂條件的問題。從立法論上，我國刑法分則關(guān)于危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯立法模式的選擇具有隨意性?！拔ｋU(xiǎn)概念是一個(gè)危險(xiǎn)的概念”，（注：〔日〕木村龜二著：《新刑法讀本》，法文社1959年版，第26

2、3頁，轉(zhuǎn)引自張明楷著：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第164頁。）這是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)概念具有多種含義。日本學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于危險(xiǎn)概念，在迄今為止的刑法理論中有下述兩種不同的理解。第一種是“行為人危險(xiǎn)說”。它是指性格的危險(xiǎn)性，或者叫犯罪人的品質(zhì)，犯罪人的危險(xiǎn)性及其反社會(huì)性。第二種理解是所謂“行為危險(xiǎn)說”。它是指行為對法益造成侵害的危險(xiǎn)性。（注：參見〔日〕宮內(nèi)裕著：“關(guān)于危險(xiǎn)概念”，載《瀧川花甲阿紀(jì)念論文集——現(xiàn)代刑法學(xué)課題（下）》，1955年版，第735頁，轉(zhuǎn)引自〔日〕野村稔：“刑法中的危險(xiǎn)概念”，載西原春夫副主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社19

3、97年版，第270頁。）國外許多學(xué)者還將危險(xiǎn)分為“行為的危險(xiǎn)”與“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”。前者是指行為本身所具有的導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性；后者是指行為所導(dǎo)致的對法益的威脅狀態(tài)。（注：參見張明楷：“危險(xiǎn)犯初探”，載《清華法律評論》1998年第1輯。）如果只是到此為止，危險(xiǎn)概念還不能稱之為“危險(xiǎn)”。問題在于目前處于主流地位的刑法理論認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，因此，之所以處罰尚未實(shí)際侵害法益的犯罪未遂、預(yù)備及中止，不是因?yàn)樾袨楸旧碚蔑@了行為人的危險(xiǎn)性格，而是因?yàn)楸M管行為尚未實(shí)際侵害法益，但已經(jīng)威脅到了法益。從這個(gè)角度看，犯罪未遂、預(yù)備及中止也是危險(xiǎn)犯。因此

4、，危險(xiǎn)這個(gè)概念關(guān)系到未造成實(shí)害的犯罪的可罰性的根據(jù)，未遂與不能犯的區(qū)分，著手的認(rèn)定等一系列的問題。顯然企圖用一篇寥寥數(shù)千言論文要把這些問題都論述清楚是不可能的，筆者只打算就狹義的即我國刑法理論所普遍認(rèn)同的危險(xiǎn)犯的部分理論及相關(guān)立法做一探討?！　　　∫?、危險(xiǎn)犯的概念及理論分類意大利學(xué)者認(rèn)為，犯罪可以分為實(shí)害犯（在這類犯罪中危害表現(xiàn)為對保護(hù)法益的實(shí)際損害）與危險(xiǎn)犯（在這類犯罪中危害是指造成實(shí)際損害的現(xiàn)實(shí)可能性）。不過，鑒于被保護(hù)的法益有時(shí)很難確定，這種劃分在實(shí)踐中很難樹立一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。按傳統(tǒng)理論，危險(xiǎn)犯還可以再分為兩個(gè)類型：具體危險(xiǎn)犯和推定危險(xiǎn)犯（或抽象危險(xiǎn)犯）。前者指法律明

5、確將某種危險(xiǎn)直接規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件的情況。作為構(gòu)成要件的危險(xiǎn)必須由法官根據(jù)具體情況來加以認(rèn)定。判斷的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)時(shí)最好的科學(xué)法則和經(jīng)驗(yàn)；判斷的結(jié)論是行為危害法益的或然性已達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭取Ｍ贫ǖ奈ｋU(xiǎn)犯是指立法者之所以規(guī)定某種行為為犯罪，是因?yàn)樵撔袨樵谝话闱闆r下必然具有損害某法益的危險(xiǎn)的情況。除此之外，被立法者規(guī)定為推定危險(xiǎn)犯的行為，即使在具體的情況下不可能對法益造成實(shí)際的危險(xiǎn)，也不能成為免罪的理由。在實(shí)踐中，只要實(shí)施了法律禁止的行為，就可認(rèn)定具有推定的危險(xiǎn)存在。（注：參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼著：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第135—136頁。）日本學(xué)

6、者認(rèn)為，侵害犯是指構(gòu)成要件的行為需要已完成侵害一定法益的犯罪。與此相對的危險(xiǎn)犯是指其構(gòu)成要件的行為不需要侵害一定的法益，但是有發(fā)生侵害的危險(xiǎn)即已達(dá)成的犯罪。除侵害犯之外，所以特別設(shè)置危險(xiǎn)犯，是因?yàn)榉ㄒ骐m還未現(xiàn)實(shí)地受到侵害，但假定它將招致危險(xiǎn)性，這就根據(jù)立法論要求必須予以處罰。危險(xiǎn)犯根據(jù)構(gòu)成要件所必要的危險(xiǎn)程度，通常分為具體的危險(xiǎn)犯和抽象的危險(xiǎn)犯。具體的危險(xiǎn)犯以有侵害法益的具體危險(xiǎn)，即發(fā)生具體危險(xiǎn)作為其成立要件。一般講，構(gòu)成要件的內(nèi)容特別需要明確表現(xiàn)出危險(xiǎn)的現(xiàn)象。抽象的危險(xiǎn)犯又叫做非本來危險(xiǎn)犯，認(rèn)為應(yīng)存在侵害法益的抽象危險(xiǎn)性，即一般有侵害法益危險(xiǎn)而構(gòu)成犯罪的犯罪。這里，出現(xiàn)危

7、險(xiǎn)不必在構(gòu)成要件上明確表示，僅僅根據(jù)立法理由，只要有構(gòu)成要件的行為，一般就可據(jù)此解釋為有危險(xiǎn)為已足。（注：參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第158頁。）我國學(xué)者李海東認(rèn)為，實(shí)害犯是指物理地?fù)p害了該當(dāng)法規(guī)所直接保護(hù)的法益的行為，如將人殺死、致人重傷、將物品盜走等。如果這一物理實(shí)害由于任何一種原因沒有發(fā)生而這個(gè)行為仍然可罰，那么，它的可罰根據(jù)就是危險(xiǎn)，因此，它也就是危險(xiǎn)犯。從這個(gè)意義上嚴(yán)格地說，實(shí)害犯指的僅僅是實(shí)害既遂犯。抽象的危險(xiǎn)犯是指由于其本身所包含的對該當(dāng)