晚清刑事法律改革中的“危機(jī)論”——以沈家本眼中的

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1、晚清刑事法律改革中的“危機(jī)論”——以沈家本眼中的關(guān)鍵詞:清末修律收回領(lǐng)事裁判權(quán)法理派禮教派內(nèi)容提要:清末禮法之爭(zhēng)中，就修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)關(guān)系問題的辯論表明，法理派清醒地認(rèn)識(shí)到單純修律本身并不能收回領(lǐng)事裁判權(quán)，但在禮教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定禮教文化的價(jià)值的情況下，只好拿“危機(jī)論”（即領(lǐng)事裁判權(quán)問題）作為推進(jìn)中國(guó)法律近代化的手段。這本身表明以沈家本為首的法理派是認(rèn)同和接受了西方法律文化精神和原則的，他們希望用西方法律的精神來改造中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。因此，清末修律中收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題不過是手段，法律的近代化才是目的。手段和目的的不

2、相協(xié)調(diào)，是導(dǎo)致晚清刑事法律改革出現(xiàn)諸多問題的主要原因。一、問題的提出：沈家本真的那么輕信嗎？　　　眾所周知，在清末修律的過程中，圍繞著《刑事民事訴訟法草案》、《大清刑律草案》的內(nèi)容，在清朝統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部曾經(jīng)發(fā)生了一場(chǎng)較大規(guī)模的爭(zhēng)論。其時(shí)禮法之爭(zhēng)的兩個(gè)焦點(diǎn)之一，就是修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)的關(guān)系，即修律的目的和宗旨是不是收回領(lǐng)事裁判權(quán)以及修律能不能收回領(lǐng)事裁判權(quán)[1]。以沈家本、楊度為首的法理派認(rèn)為，西方列強(qiáng)在中國(guó)擁有領(lǐng)事裁判權(quán)的原因，借口就是中國(guó)法律的落后和野蠻。中國(guó)只要改良法律而與各列強(qiáng)齊一，各列強(qiáng)就會(huì)按照條約自動(dòng)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。因此必須采擷西法

3、以收回領(lǐng)事裁判權(quán)。而以張之洞、勞乃宣為首的禮教派認(rèn)為，領(lǐng)事裁判權(quán)能否收回，關(guān)鍵在于國(guó)家實(shí)力的強(qiáng)弱，不單單是一個(gè)法律制度能否與外國(guó)相同的問題，而且西方各列強(qiáng)的法律本不齊一，因此修律應(yīng)該以我為主，目的應(yīng)在于革除舊律的積弊，非全襲西法以討好西方列強(qiáng)。　　　對(duì)于這場(chǎng)爭(zhēng)論，目前法史學(xué)界有越來越多的人承認(rèn)：盡管法理派堅(jiān)持了法律變革的正確方向，但就事論事，禮教派在這一問題上的觀點(diǎn)無疑是正確的，法理派輕信了西方列強(qiáng)關(guān)于變革法律即放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的承諾，清末單純修律本身并不能收回領(lǐng)事裁判權(quán)。歷史已經(jīng)證明，直到二十世紀(jì)三十年代初，南京國(guó)民政府全面建立具有近代意義的

4、六法體系之時(shí)，西方列強(qiáng)仍沒有放棄領(lǐng)事裁判權(quán)[2]。這一觀點(diǎn)無疑推進(jìn)了人們對(duì)禮教派的認(rèn)識(shí)和客觀評(píng)價(jià)，但主要的問題不在這里?！　　?yīng)該指出，禮教派的首領(lǐng)張之洞，既是清末修律的先行者[3]，又是清末收回領(lǐng)事裁判權(quán)的實(shí)際倡導(dǎo)者[4]。在清末應(yīng)該修律和應(yīng)該收回領(lǐng)事裁判權(quán)的問題上，禮法之爭(zhēng)的雙方的意見是一致的。但是，為什么會(huì)在修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)的關(guān)系問題上產(chǎn)生如此大的爭(zhēng)議呢？為什么當(dāng)時(shí)張之洞能一眼就看穿的問題，沈家本他們卻一再堅(jiān)持、“執(zhí)迷不悟”呢？難道沈家本真的如此輕信、幼稚？縱觀清末修律和禮法之爭(zhēng)的全過程，我認(rèn)為，問題沒有如此簡(jiǎn)單。本文試圖通過目前可

5、以看到的材料，就法理派對(duì)這一問題的表面闡述和背后的真實(shí)目的進(jìn)行剖析。個(gè)人的結(jié)論是：如同中國(guó)歷史上大多數(shù)改革派“托古改制”的思路一樣，收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題只不過是法理派推進(jìn)中國(guó)法律近代化的手段和回應(yīng)反對(duì)改革者的擋箭牌，不同的只是“托洋改制”罷了?！　　《?、《馬凱條約》第十二條：中國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)的首次努力　　　西方列強(qiáng)在中國(guó)取得片面的領(lǐng)事裁判權(quán)，始于第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后。正式確立領(lǐng)事裁判權(quán)的條約，是1843年簽訂的《中英五口通商章程》。該章程第十三款規(guī)定：對(duì)于英國(guó)僑民作為刑事被告的案件，“其英人如何科罪，由英國(guó)議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦。華民如

6、何科罪，應(yīng)治以中國(guó)之法”[1](P42)。西方列強(qiáng)向清政府要求領(lǐng)事裁判權(quán)的理由和借口無非是中國(guó)法律制度落后、野蠻，與西方國(guó)家法律的基本精神不相吻合。隨著中國(guó)國(guó)家主權(quán)意識(shí)的覺醒和中西文化的交流，一般有識(shí)見的中國(guó)人一方面痛感片面領(lǐng)事裁判權(quán)對(duì)中國(guó)社會(huì)造成的危害，另一方面也感覺到了落后的法律制度有革新的必要。對(duì)于中國(guó)改革的愿望，西方列強(qiáng)表達(dá)了某種程度的支持。所以才有了1902年的中英《馬凱條約》第十二款“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法

7、權(quán)”。[2](P139)隨后，美國(guó)、日本、葡萄牙等國(guó)也相繼在與中國(guó)簽訂的條約中做出類似表示?！白源硕h律者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)”[3](P1011)那么，該如何看待《馬凱條約》第十二條以及中國(guó)收回領(lǐng)事裁判權(quán)的首次努力呢？　　　以前多有學(xué)者認(rèn)為，清末修律起因于西方列強(qiáng)的許諾，清政府在得到列強(qiáng)的允諾后，“為帝國(guó)主義故作的姿態(tài)所迷惑，受寵若驚，充滿幻想”，“隨即發(fā)布了修律上諭，并建立了修訂法律館”[5]這個(gè)觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗嵉沽饲迥┬蘼傻膯?dòng)與《馬凱條約》簽訂的時(shí)間先后順序?！恶R凱條約》簽訂于1902年9月5日，但早在1901年1月29日

8、，清廷在流亡的路上就發(fā)布了“變法詔”，決心表示要破錮習(xí)，更法令，取外國(guó)之長(zhǎng)，補(bǔ)中國(guó)之短，為晚清的政治改革，并為隨之而來的變法修律，敲了開場(chǎng)鑼鼓”。1902年3月11