淺析貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定

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1、淺析貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定淺析貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定（一）.利用職務(wù)之便在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于何為貪污罪中利用職務(wù)之便的含義爭(zhēng)議很大，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物等便利條件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件，而不是指利用與職權(quán)無(wú)關(guān)僅因工

2、作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進(jìn)出某些場(chǎng)所、較易接近作案目標(biāo)等方便條件。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督活動(dòng)的工作便利，或者履行公共管理職權(quán)和職責(zé)的方便條件，或公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)直接管理、經(jīng)手公共財(cái)物的方便條件。以上幾種觀點(diǎn)從不同角度、不同側(cè)面，在一定程度上闡述了貪污罪中利用職務(wù)上的便利的含義，但均不夠完整，沒(méi)有從根本上揭示其真正內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，要弄清貪污罪中利用職務(wù)上的便利的真正含義，除從立法本身出發(fā)去追

3、尋其立法原旨外，更重要的是以相關(guān)的司法解釋為依據(jù)。根據(jù)1999年9月16日《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，對(duì)于貪污罪中利用職務(wù)上的便利解釋為：利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。上述司法解釋實(shí)際上是就貪污罪中利用職務(wù)上的便利的外延而作出的解釋。所謂主管是指行為人本人雖然不具體管理經(jīng)手公共財(cái)物，但是對(duì)公共財(cái)物的具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)、決策權(quán)。管理是指行為人對(duì)公共財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職權(quán)。經(jīng)手是指行為人雖無(wú)決定對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行調(diào)

4、撥、統(tǒng)籌、使用的權(quán)力，也不具有管理、處置公共財(cái)物的職權(quán)，但因?yàn)楣ぷ鞯男枰剐袨槿藢?duì)公共財(cái)物具有實(shí)際控制權(quán)。從職務(wù)上的便利的內(nèi)涵來(lái)說(shuō)，職務(wù)、職權(quán)應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，如果行為人本來(lái)不具有主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)，只是偶爾一次受委托經(jīng)手公共財(cái)物，則不能認(rèn)為其具有經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，從而將其占有公共財(cái)物的行為認(rèn)定為貪污罪。因此筆者認(rèn)為貪污罪中的職務(wù)上的便利就是指行為人職務(wù)上的處理、處分或者控制公共財(cái)物職務(wù)行為的便利。貪污罪中利用職務(wù)上的便利就應(yīng)指行為人

5、利用主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物從而對(duì)上述公共財(cái)物享有處理、處分或者控制公共財(cái)物職務(wù)行為的條件。而不是因擔(dān)任某一職務(wù)或從事某項(xiàng)工作所形成的與其自身行使涉及公共財(cái)物的職務(wù)行為、職權(quán)行為和職責(zé)行為無(wú)關(guān)的方便條件。Lw61.整理論文（二）.關(guān)于共犯的司法認(rèn)定在司法實(shí)踐中，共同貪污行為有以下三種：（1）特殊主體的共同貪污行為；（2）不具有身份者與特殊主體的共同貪污行為；（3）特殊主體與具有身份者的共同貪污行為。后兩種又可稱為混合主體的共同貪污行為。對(duì)于前者實(shí)踐中沒(méi)有多少

6、異議，爭(zhēng)議最多的是后一種，即混合主體的共同貪污行為。歸納起來(lái)有以下幾種說(shuō)話：一、共同犯罪性質(zhì)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，這一共同貪污行為應(yīng)按共同犯罪的整體性質(zhì)來(lái)決定，只要共同犯罪人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否特殊主體，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰。這是目前我國(guó)的通說(shuō)。二、主犯決定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)此類共同行為應(yīng)以共同犯罪中主犯的性質(zhì)定性。即如果主犯是特殊主體，各共同犯罪人均按主犯所實(shí)施的貪污犯罪認(rèn)定；如果主犯是不具有身份者，各共同犯罪人應(yīng)按主犯所實(shí)施的非貪污犯罪認(rèn)定。三、利用職務(wù)便利決定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否利

7、用了職務(wù)上的便利來(lái)認(rèn)定這一共同貪污行為。只要其中的特殊主體在實(shí)施犯罪過(guò)程中利用了職務(wù)便利，無(wú)論本人是主犯還是從犯，該共同貪污行為都以貪污罪論。上述各種觀點(diǎn)都從一定角度說(shuō)明了如何對(duì)混合主體的共同貪污行為的定性問(wèn)題，但各自存在一定的瑕疵，因而不能很好的解決對(duì)此類共同貪污行為的定性問(wèn)題。對(duì)于共同犯罪性質(zhì)說(shuō)，此說(shuō)為目前通說(shuō)。其主要依據(jù)《刑法》第三百八十二條第三款規(guī)定：與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的以共犯處。這是符合立法精神的。但是這無(wú)視不具有身份者的行為特點(diǎn)，而將他們的行為特點(diǎn)完全按照貪污行為的特點(diǎn)解釋，實(shí)屬不

8、妥。對(duì)于主犯決定說(shuō)，此說(shuō)的主要依據(jù)是兩個(gè)司法解釋。一個(gè)是1985年7月18日兩高《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體運(yùn)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》指出：內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或盜竊活動(dòng)的共同犯罪應(yīng)按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定。另一個(gè)是2000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人