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1、效率違約理論批判 [摘 要]效率違約理論是合同法經(jīng)濟分析的核心理論之一。盡管目前學界對效率違約推崇有加，然效率違約理論是一個悖論。單純的道德直覺以及違約的經(jīng)驗分析都充分證明，效率違約自身是不道德的。效率違約在高價范式、損失范式中都確定無法實現(xiàn)效率的結(jié)果，而在損害減輕或使他人獲益的范式雖可能實現(xiàn)效率，但這改變不了效率違約總體上無效率的現(xiàn)實，而且效率違約理論一旦得以貫徹還會產(chǎn)生重大的效率損失。效率違約理論在大陸法系國家沒有得到承認，在普通法國家尤其是美國也只是得到零星的認可?？傊?，效率違約理論應(yīng)受否定。[關(guān)鍵詞]效率違約效率違約理論效率道德經(jīng)濟分析效率違約
2、理論①是合同法經(jīng)濟分析的核心之一。該理論已成為不同合同法理論流派澄清其基本立場并否定其他理論學派的重要戰(zhàn)場。不同理論學派總要在該理論的分析中展現(xiàn)其核心價值、分析工具。目前我國民法學界對效率違約理論的討論也已成為一個熱點，［1］盡管有研究者收集了較多資料，但我們不能僅停留在介紹層面，忽視反對該理論的聲音。一、效率違約不道德效率違約理論成立的一個前提條件是違約以及效率違約與道德無關(guān)。RichardA．Posner在Pattonv．Mid－ContinentSystems，Inc．一案的判決中認為:即使違約是故意的，其也不必然具有可譴責性。允諾人只是發(fā)現(xiàn)他的
3、履行對其他人價值更大。如果這樣的話，通過允許其違反允諾而促進效率，假設(shè)他使受允諾人的實際損失得到賠償。如果他被迫支付(懲罰性賠償)，效率違約得以威懾，而且法院也不會判決此結(jié)果。②然事實上并非如此。因此在現(xiàn)實生活中，如何判斷一個違約行為是否道德，成為我們要試圖回答的問題。道德是對人和人的行為的評價，而且評價也由人作出。只要是社會中的人對發(fā)生于社會中的行為作出評價，就不可避免地帶有道德評價的性質(zhì)，這是任何法律制度不能避免的。Seanav．Shiffrin教授認為:盡管法律不應(yīng)朝向如此執(zhí)行個人間道德行為的方向發(fā)展，但法律的內(nèi)容應(yīng)當與促進繁榮的道德行為所必要的
4、條件相一致。美國合同法的一些方面不僅沒有支撐道德上體面的人，而且也促成了一種很難被道德上體面的人所難以接受的法律和社會文化。［2］(P710)盡管在不同的文化傳統(tǒng)中，行為的道德評價不盡相同，允諾、承諾以及合同所具有的道德性和道德意義還是得到了普遍認同。社會中不同群體有不同的道德價值觀和道德判斷。同一行為經(jīng)由不同社群的道德評價結(jié)論可能不同。通常情況下，根據(jù)我們的道德直覺，違約不應(yīng)當是常態(tài)的事情甚或是道德上應(yīng)當?shù)玫娇隙ǖ男袨?。但這只是一種直覺，要想使該種觀點有說服力還需要進行經(jīng)驗分析。DavidBaumer(下稱Baumer)和PatriciaMarsha
5、l(下稱Marshal)對商人之間的違約行為進行了調(diào)查和分析。在北卡羅來那州，他們調(diào)查119個公司，問題是如果一個貿(mào)易伙伴因為在其他地方有更好的生意而故意違反契約，這個行為是非道德的嗎?，其中105個被調(diào)查者回答是。［3］(P165)由此可見，商業(yè)實踐中絕大多數(shù)商人的倫理標準比較一致。單純?yōu)榻?jīng)濟利益而違約實質(zhì)上喪失了基于作為重要無形資產(chǎn)的商業(yè)信譽和可信賴性以及進一步的商業(yè)機會。119名被調(diào)查者中，86個公司在將來一直或幾乎一直都不會與故意違約的公司做生意。［3］上述調(diào)查主要限于商人之間的合同，那么商人與消費者之間的合同是否也如此哪?目前并沒有相應(yīng)的數(shù)據(jù)
6、材料予以證實或者否認。按照正常推論，商人之間尚且如此，如在消費中，商人違約或消費者違約，尤其是商人效率違約的情況下，消費者認為不道德的比例可能更高。上述調(diào)查肯定了故意違約尤其是效率違約非道德的結(jié)論。但StevenShavell(下稱Shavell)同樣也進行了實證分析，其得出了與上述結(jié)論有較大差別的結(jié)論。Shavell調(diào)查了41個對象，并且設(shè)計了四個問題，每個問題提供四個選項:(1)確定是不道德的，(2)有點不道德，(3)既不道德也不不道德，(4)確定是道德的。第一個問題是，違約一般是否是不道德的?結(jié)果顯示，違約行為介于有點不道德和既不道德也不不道德之
7、間。其中38人認為，違約是確定不道德或道德中性的，只3個人認為違約是有點道德的，無人認為違約是確定道德的。第二個問題在第一個問題的基礎(chǔ)上增加了一個條件，即:交易的設(shè)備價格急劇上升，當事人在締約時沒有考慮這個幾乎不可能的可能性。而且如果雙方在締約時知道這種事件，他們會同意在此種情況下取消合同。此時，違約是否是不道德的?結(jié)果顯示，此種情況下違約行為是道德中性的。在該問題的調(diào)查中，41人中17人認為違約是道德的，沒有人認為該種情況下違約比在第一種情況下更不道德。第三個問題在第一個問題的基礎(chǔ)上增加了一個條件，即:設(shè)備價格上升，成本急劇上升，雙方當事人知道如果他
8、們考慮到該事件，合同依然有效力。此時如當事人違約，該違約是否是不道德的?結(jié)果顯示，違約行為介于
