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1、混合法系理論對比較公法研究的啟示 一、引言 1900年，當?shù)谝淮螄H比較法大會在巴黎召開時，波洛克說：我們今天所理解的比較法是一門最現(xiàn)代的科學，今天活在世上的人親眼目睹了它的誕生。由此表明，現(xiàn)代意義上的比較法學還是一門比較年輕的科學，其理論基礎與研究方法尚未獲得廣泛的認同。以法系劃分為例，西方20世紀幾位著名比較法學家約翰H威格摩爾、達維德以及茨威格特和克茨等大家雖然對其法系劃分存在諸多殊異，但他們都深受羅馬私法的影響，故在其不同的法系劃分中又顯露出濃厚的比較私法傾向，而對比較公法的關懷卻顯得不足。 其實，就比較法學的學科構成看，理應包括比較私法和比較公法。受到蘭伯特
2、在第一屆比較法年會所強調的世界法律共同化之理想的影響，對各國間私法制度的研究一直處于優(yōu)先地位。比較私法可以說是國際私法的直接基礎，它與國際私法互相促進，益發(fā)壯大。與之形成鮮明對比的是比較公法的研究，比較公法，顧名思義，是運用以功能比較為基礎等多種比較法方法對國家或國際組織的公法法制進行探討和發(fā)掘，促進公法整體發(fā)展的理論和學說。在比較法的發(fā)展過程中，公法的比較因實效不大，且受到政治因素的強烈影響而處于弱勢地位?！ 》ㄏ道碚撘恢笔潜容^法的核心和靈魂，更是為現(xiàn)代比較法的獨立地位提供了有力的論證。當傳統(tǒng)法系理論不能再為比較法的縱深發(fā)展提供更多的空間時，我們不應一味地守成，而應將目光
3、更多地投向時下方興未艾的混合法系理論?！ 《?、從傳統(tǒng)法系理論到混合法系理論 傳統(tǒng)法系理論經(jīng)歷了從種族說、歷史起源說、意識形態(tài)說到復合標準說的歷史嬗變。盡管劃分標準各不相同，但法系理論的基礎是共同的。這一共同基礎我們可以通過考察比較法的歷史而得出。眾所周知，比較法的歷史并非始于現(xiàn)代，其源頭可追溯到古希臘羅馬時期，主要集中在具有比較法觀念的立法領域。真正意義上的比較法的形成是以世界兩大法系為基礎的。如羅馬法貫穿于大陸法系發(fā)展的始終，于19世紀正式確立和擴展，它繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術語；而普通法系則是從英國中世紀的普通法發(fā)展而來的、僅僅在契
4、約法領域受到了羅馬法的影響。在三種法律形式中，以判例法作為其主要內容。兩大法系在法律淵源、法律思維方式、法律語體方面均有不同，而且這種不同在表層邏輯上似乎不存在比較性，要突破兩大法系封閉的困境，必須引入比較法的功能比較。 無怪乎茨威格特和克茨所說：比較法研究和通過比較法研究就法學問題進行活潑的國際交流還有其他的各種功能：它打破那種不加反省的民族偏見；幫助我們明確認識我們世界不同的社會、文化制度和改善國際間的相互理解。[1]22-23筆者以為，傳統(tǒng)法系理論便是以大陸法系和普通法系為基礎的，以通過研究外國法促進本國法的發(fā)展，從而實現(xiàn)統(tǒng)一法為目標和歸宿的認識工具?！ ⌒碌臍v史背
5、景下，世界兩大法系相互融合使世界法律版圖呈現(xiàn)新的景象，具體表現(xiàn)如下：第一，比較私法的發(fā)展受到了羅馬法衰落的影響。 近代民法確立的三大原則在社會利益偏重的歷史背景下逐漸衰微，實則抑制了比較私法的發(fā)展；第二，聯(lián)合國的成立和國際組織的建立意味著公權力的崛起，公法研究蓄勢待發(fā)。進入壟斷資本主義之后，對社會公共利益的關注和社會公平的追求要求公權力的介入，正是在這一過程中，公權力不斷擴張；第三，公法研究視野單一狹隘，未形成整體視野，但其研究卻具有迫切性。我國公法研究較之國外則更顯狹隘：中國現(xiàn)代公法的語言、概念體系統(tǒng)統(tǒng)不是本土資源,而是西方的舶來品、移植物。我們面對的是中國的問題，但卻
6、需要在西方的思想傳統(tǒng)中思考對策，這就是我們的知識困境。[2] 綜上，羅馬法的衰落、公權力的擴張、公法學研究的困境這三大原因都說明了21世紀是公法研究的盛世，公法研究就是要研究如何加強對公權力的法律規(guī)制，這不僅關系到私權利的保護，更與法治的全面實現(xiàn)密不可分。時至今日，作為比較法重要理論工具的傳統(tǒng)法系理論強烈的偏向私法的思維定勢與國際背景下公權力的覺醒形成強烈反差，它無法為公法研究的進一步深入提供充分發(fā)展的空間，這也正好構成了混合法系理論形成的歷史背景?！ ?0世紀90年代以來，學者們對世界法律體系劃分進行了新探索。其中，混合法系理論的提出逐步建構似乎在傳統(tǒng)法系理論日漸黯然的
7、底紙上添上濃墨重彩的一筆。混合法系最早由西方學者提出，他們敏銳地發(fā)現(xiàn)路易斯安娜、南非等地區(qū)的法律的新特征，于是創(chuàng)造性提出了混合法系的理論。杜蘭大學的弗農帕爾默教授認為存在一個被稱作第三法律體系的混合法律體系，區(qū)分了上述兩者并且總結了混合法系的三個特征。同時期的安森尼歐格斯從法和經(jīng)濟學學者的視角對混合法律制度進行考察，他的著眼點在于混合法律制度形成的歷史原因，根據(jù)是否為主動接受外來法律文化分為兩類，而對被動接受的程度不同又加以區(qū)分。西方對混合法系理論的發(fā)現(xiàn)肇始于對某特定區(qū)域法系新特征的發(fā)現(xiàn)，是一次從實踐中提煉出理論的
