斡旋受賄罪的獨立性研究.doc

《斡旋受賄罪的獨立性研究.doc》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。

1、斡旋受賄罪的獨立性研究內(nèi)容提要：斡旋受賄罪在現(xiàn)行刑法中是作為受賄罪的第三款出現(xiàn)的，在我國刑法上并不是獨立的罪名。但筆者認為，從斡旋受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，結(jié)合日本刑法理論的研究來看，與受賄罪相比，該罪是具有其獨立性的?！　￡P(guān)鍵詞：斡旋公務(wù)受賄罪受賄罪獨立性日本刑法　　刑法第388條規(guī)定：國家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄罪論。對此種行為，理論上有稱斡旋受賄罪的，也有稱間接受賄罪的。我們認為，該罪與受賄罪相比較，具有它的獨立性的。在刑法中應(yīng)當設(shè)立獨立的罪名，即

2、斡旋受賄罪。　　一、日本刑法對斡旋受賄罪的規(guī)定與理論上的研究　　通過比較日本不同歷史時期的刑法可以看出，日本刑法至今發(fā)生很大變化。尤其在分則中變化最大、最為復(fù)雜的就是賄賂罪的有關(guān)規(guī)定。日本刑法原先規(guī)定的賄賂罪，僅含刑法第197條的單純公務(wù)受賄罪、加重公務(wù)受賄罪和第198條的公務(wù)行賄罪。1947年，經(jīng)對第197條修改，增加了受托公務(wù)受賄罪和事前公務(wù)受賄罪、第三者受賄罪、事后公務(wù)受賄罪四個罪名。1958年，新增了斡旋受賄和斡旋行賄兩罪，完善了沒收、追繳賄賂的有關(guān)規(guī)定。1980年，提高了斡旋受賄等罪的法定刑。在特別法中，又對賄賂罪的主體作了擴大。日本刑法關(guān)于賄賂罪的這些細

3、化規(guī)定，一方面適應(yīng)了社會生活的不斷變化，標志著基于判例積累而在立法日漸成熟；另一方面也是日本學(xué)術(shù)界對賄賂罪研究的日益深化的結(jié)果?！　∧壳皩τ谖有苜V罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理論上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公務(wù)受賄罪后，由于刑法規(guī)范對賄賂行為干預(yù)的范圍拓寬，繼而理論上又有了新的突破，目前多數(shù)學(xué)者主張賄賂罪的保護法益是職務(wù)行為的公正性和社會對公務(wù)員職務(wù)公正性的信賴，因為依照法條理解，斡旋受賄是公務(wù)員接受請托，通過對別的公務(wù)員進行斡旋，收受、要求或者約定賄賂，作為對其本人斡旋行為的報酬。但由于被斡旋的公務(wù)員未必受到賄賂的收買，“不可收買說”解釋本

4、罪時便顯得難以自圓其說，所以有的學(xué)者批評“不可收買說”不能囊括所有公務(wù)受賄罪的保護法益。日本學(xué)者宮澤浩一在評述各種見解時指出，斡旋其他公務(wù)員職務(wù)的公務(wù)員實施的行為，未必是職務(wù)行為。所以，從所有賄賂罪的范圍來說，都侵害職務(wù)行為的公正性。賄賂罪背叛的是職務(wù)行為的公正性和社會對公務(wù)員職務(wù)公正性的信賴。只有這樣解釋才是圓滿的。總之，公務(wù)員的清廉性、公務(wù)的純粹性以及職務(wù)行為的不可收買性等，對斡旋受賄的解釋都是不完整的。因為在本罪中，即使實施斡旋的公務(wù)員的職務(wù)行為可能成為賄賂所收買的對象，而受斡旋的公務(wù)員的職務(wù)行為未必是收買的對象。[1]5　　從法律規(guī)定賄賂罪的目的在于保護社會

5、對職務(wù)行為公正性的信賴這一理念出發(fā)，多數(shù)學(xué)者認為，職務(wù)行為并不一定局限于公務(wù)員本人能直接行使的權(quán)限，如果基于本人擁有的上級指揮監(jiān)督權(quán)，由下級實施具體的事務(wù)性行為，只要與他職務(wù)相關(guān)，也可構(gòu)成賄賂罪。而職務(wù)權(quán)限的內(nèi)容，只要是一般性職務(wù)權(quán)限就足夠了，并不要求必須有具體負責某項事務(wù)的分工?！　∫虼耍有苜V罪被規(guī)定為“公務(wù)員接受請托，斡旋或已經(jīng)促成別的公務(wù)員為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂作為報酬的，處5年以下懲役?！庇捎诠珓?wù)員除了利用自己職務(wù)收受賄賂之外，還將出現(xiàn)利用其地位對別的公務(wù)員施加影響的行為，這種行為同樣損害公眾對公務(wù)活動公正性的信賴，故增設(shè)此條。但

6、本罪的構(gòu)成要件是相當嚴格的，主要表現(xiàn)在以下三方面：　　第一，必須是公務(wù)員接受請托。理論上認為，如果從可罰性的角度考察，斡旋受賄的主體即使不是公務(wù)員，有些人也能憑借其事實上的影響力促使他人的職權(quán)行使陷于枉法狀態(tài)，但立法上僅將本罪主體限于公務(wù)員，且不包括仲裁人，可見，本罪在公眾對公務(wù)活動公正性的信賴之外，還將公務(wù)員的廉潔性作為保護法益。另有學(xué)說主張，實施斡旋行為的時侯，利用公務(wù)員的地位是本罪的必要條件，但是，盡管公務(wù)員以私人身份進行斡旋的不構(gòu)成本罪，但并不要求必須積極利用公務(wù)員的地位進行斡旋，才能構(gòu)成本罪?！　〉诙?，必須是斡旋或已經(jīng)促成別的公務(wù)員為不正行為或不為當為行為

7、。但是，上級官員在本職范圍內(nèi)，指揮有服從義務(wù)的下級官員為不正行為或不為當為行為，則不屬本罪。斡旋行為的違法性是十分明顯的。　　第三，還須具備收受、要求、約定賄賂的行為。作為行為對象的賄賂，不是職務(wù)的對價，而是斡旋行為的對價，它包括就將來的斡旋行為而約定、要求、收受的賄賂?！　】梢姡毡镜奈有苜V是單獨設(shè)定為獨立的罪名，并加以詳細規(guī)定，在理論上也進行了很深的探討與研究。[2]　　二、斡旋受賄罪的獨立性探討　　現(xiàn)行刑法典沒有實現(xiàn)罪名的明示化，對罪名問題仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何確定第388條的罪名成為大家關(guān)注的首要問題。這一問題包含以下內(nèi)容：（1）該