商法的基本原則新探.doc

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1、商法的基本原則新探　　【摘要】商法原則是商事法律規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，準(zhǔn)確地定位商法原則關(guān)系到商法體系與基本內(nèi)容的確定。商法基本原則應(yīng)該反映商事關(guān)系營(yíng)利性的特征，應(yīng)貫穿于全部商法規(guī)范，應(yīng)體現(xiàn)各國(guó)商法的共性，適應(yīng)商法國(guó)際化趨勢(shì)。重新界定商法的基本原則應(yīng)該為：商事主體法定原則，維護(hù)公平交易原則保障交易迅捷原則和保障交易安全原則。同時(shí)，筆者無意停留在界定基本原則本身的層面，而是在新的時(shí)代背景之下，重新審視這些基本原則。　　【關(guān)鍵詞】商法標(biāo)準(zhǔn)基本原則　　　　一、商法的基本原則概述　　　　要確定商法的基本原則，必須先弄清商法基本原則的概念及其內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，商法的基本原則是指反映商

2、事關(guān)系的本質(zhì)特性，體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容，統(tǒng)轄商法的具體制度，并貫穿于商法規(guī)范的共同準(zhǔn)則。商法的基本原則與民法的基本原則既有聯(lián)系也有區(qū)別。商法基本原則不是民法基本原則在商法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，而是商事關(guān)系客觀要求的集中反映，是商法基本精神的科學(xué)抽象，商法基本制度和一切規(guī)范的共同綱領(lǐng)。商法的基本原則也不同于商法的具體規(guī)則?！　　　《?、商法基本原則的重新確立　　　　商法的原則涉及許多方面的內(nèi)容，對(duì)于現(xiàn)代商法之進(jìn)步性的重要標(biāo)志。筆者在借鑒前人優(yōu)秀的研究成果的基礎(chǔ)上，通過商法的基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)的確立，認(rèn)為商法的基本原則至少應(yīng)該有以下幾個(gè)：　?。ㄒ唬┥淌轮黧w嚴(yán)格法定原則　　商事主體嚴(yán)

3、格法定的原則，在通常意義上應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：商事主體的類型法定，商事主體內(nèi)容的法定和商事主體的強(qiáng)制公示等方面的內(nèi)容。　　1．商事主體的類型法定，也可以稱為市場(chǎng)的準(zhǔn)入主體，各國(guó)商法一般都會(huì)對(duì)商事主體的類型做出明確的規(guī)定，投資者只能按照法律規(guī)定的類型設(shè)立商事主題，法律禁止當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)非法定類型的商事主體?！爱?dāng)事人關(guān)于商事主體之創(chuàng)設(shè)或變更，本質(zhì)上僅具有法定范圍內(nèi)自由選擇的法律可能性”?！　?．商事主體的內(nèi)容法定，即商法對(duì)商事主體的實(shí)質(zhì)性條件作了明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實(shí)質(zhì)性條件時(shí)，才能成立相應(yīng)的商事主體。對(duì)此，現(xiàn)行學(xué)術(shù)界，普遍認(rèn)為，商事主體內(nèi)容法定要求必須強(qiáng)化

4、商事主體的登記管理制度，對(duì)各種商主體進(jìn)行統(tǒng)一、規(guī)范的登記，加強(qiáng)管制。但是筆者認(rèn)為這很容易走向另外一個(gè)極端，過分僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會(huì)認(rèn)同，導(dǎo)致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而會(huì)給不法交易者以更大的可乘之機(jī)?！　?．商事主體的強(qiáng)制公示是指對(duì)商事主體登記內(nèi)容予以公示，其登記事項(xiàng)不僅應(yīng)設(shè)置于登記機(jī)關(guān)，還應(yīng)公告、備查、通知等方式令交易當(dāng)事人或第三人知曉。如我國(guó)公司法中要求的公司設(shè)立、變更、注銷的登記公告?！　。ǘ┐_認(rèn)營(yíng)利和保護(hù)營(yíng)利原則　　正是在這樣一種傳統(tǒng)商法的基本原則的指導(dǎo)之下，行為人可以遵循“私法自治”3精神，竭力追求盈利經(jīng)營(yíng)，并且在這種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，他享有較大的自

5、治權(quán)利和較小的社會(huì)責(zé)任。由此，人們始終確信，盈利精神是傳統(tǒng)商法最重要的特征，是商行為區(qū)別于非商行為、商法區(qū)別于其他法律部門的最重要的標(biāo)志之一?！　≡谏鲜鏊枷胫乐笇?dǎo)下，傳統(tǒng)商法理論中利潤(rùn)第一、盈利至上的原則在一定程度上遭到否定。相當(dāng)一部分法學(xué)家認(rèn)識(shí)到，盈利雖然是商法所保護(hù)的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要特征，但已不再是最高目標(biāo)，法律必須盡最大可能去阻止那些不公正或?qū)λ思吧鐣?huì)產(chǎn)生消極影響的盈利行為?！　。ㄈ┚S護(hù)交易安全原則　　商法上對(duì)交易安全之維護(hù)，主要表現(xiàn)為要式主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義等等規(guī)則?！　?.要式主義也可以稱為強(qiáng)制主義，是指商事交易形式須依照法律的嚴(yán)格規(guī)

6、定，任何交易的當(dāng)事人均不得任意加以變更，例如我國(guó)公司法關(guān)于公司章程、公司債券募集辦法等方面的規(guī)定，有利于規(guī)范商事主體的商事行為，從而也就有利于保障交易的安全?！　?．公示主義是指交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的營(yíng)業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)，其目的在于保護(hù)交易相對(duì)人或不特定第三人。我國(guó)公司法關(guān)于公司登記的公示，即公司設(shè)立變更和注銷登記公告制度就是公示制度的要求之一。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，而信用的建立又不是憑空所能達(dá)到的。它需要一系列相關(guān)制度的配合和保障。公示制度的建立和完善無疑可以增加商事交易主體相互之間的信任度，同時(shí)也就能夠較好地維護(hù)交易的安全?！　?．外觀主義是指按照

7、商法要求，商事主體或商事交易的一些重要事實(shí)必須通過一定的外在形式顯示出來，即使外在的顯示與內(nèi)在的事實(shí)不一致，商事主體仍須受此外觀依賴者的利益得以維護(hù)，整個(gè)社會(huì)的交易安全得以保障。票據(jù)法上的無因性與文義性就是體現(xiàn)了外觀主義?！　?．嚴(yán)格責(zé)任主義指為保障交易安全，特別地加重商事交易中某些行為人的責(zé)任。這是由于商事交易的大量性與反復(fù)性，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全，避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙而設(shè)。例如合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任等等，對(duì)于保障相對(duì)人的利益，對(duì)于維護(hù)交易安全都有很大作用。　?。ㄋ模┍Ｕ辖灰籽附菰瓌t　　實(shí)踐中，各國(guó)的商事立法