國際法備考課件資料整理

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1、國際法筆記整理第一章：緒論一、國際法1.國際法的名稱國際法，英文名稱為InternationalLaw，近代以來成為通用名稱。國際法最早被介紹到中國來時，使用的名稱為萬國公法。（1864年丁韙良翻譯惠頓的國際法著作《國際法原理》為《萬國公法》）到清朝末年，日本使用的國際法名稱傳到中國。邊沁提出國際法的名稱，同時認為有國際公法和國際私法之分，但是為區(qū)別于國際私法把國際法稱為國際公法是沒有必要的，因為國際公法和國際私法并不是國際法的兩個分支。國際私法既不是“國際”，也不是“私法”，所謂國際私法規(guī)定的對象是涉外的私人之間的關(guān)系，這里的“國際”作了

2、廣義理解，國際私法主要解決不同國家對于私人關(guān)系的不同法律規(guī)定所發(fā)生的沖突，包括管轄權(quán)的沖突。2.定義：主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總體。（普遍國際法和區(qū)域國際法）對于國際法的定義，歷來有兩種主要的說法：一種認為國際法是國家認為對它們有拘束力的法律規(guī)則的總和，另一種認為國際法是對國家有拘束的法律?！秺W本海國際法》第八版到第九版定義的不同正是從第一種看法到第二種看法的轉(zhuǎn)變。周鯁生：“國際法是對國際交往過程中形成出來的，各國承認的，表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級的意志，在國際關(guān)系上對國家具有法律拘束力的行為規(guī)范，包括原則、規(guī)則和

3、制度的總體?！敝芟壬倪@一定義包含了國際法的階級性，明顯受到前蘇聯(lián)國際法學(xué)界的影響，國際法是國家之間的法律，如何確定法律的階級性無論在理論上還是實踐中都是一個無法解決的難題3.含義：國際法簡言之就是國家之間的法律，或者說主要是國家之間的法律，是以國家之間的關(guān)系為調(diào)整對象的法律。國際關(guān)系主要包括政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、法律關(guān)系以及文化關(guān)系等等，國家之間的關(guān)系受一些原則、規(guī)則和制度的約束，它們就構(gòu)成國際法。國際法的主體除了國家還有類似于國家的政治實體和國家組成的國際組織。英國國際法學(xué)家勞特派特曾把國際法定義為“國際社會的法律”國際社會是國家組成的，

4、如此定義并無不可，但是偏重于國際社會而不指明組成國際社會的國家，有使國際法成為超國法的傾向。注：國際法是國家之間的法律，而不是超越國家之上的法律。4.國際法是法律的一個部門國際法是否是法律的一個部門？對于這個問題的回答直接關(guān)系到國際法的法律性質(zhì)，例如19世紀(jì)的英國法學(xué)家奧斯汀把國際法稱為“實在道德”，就是對國際法采取否定態(tài)度。法律作為對社會成員的行為有強制力量的規(guī)則的總體，當(dāng)然不限于國內(nèi)法，從這個角度看，國際法是法律，或者說是法律的一個部門。國際法的主體主要是國家；制訂者主要是國家；在國際上，不存在有組織的超越國家之上的強制機關(guān)，而國際法的

5、強制實施主要靠國家本身或通過國家的行動。（例如：外交官的關(guān)稅豁免權(quán)本來是國際禮讓，現(xiàn)在已通過1961年《維也納外交關(guān)系公約》而確立為國際法規(guī)則。）5.國際法的效力自然法學(xué)派（自然是國際法效力的根據(jù)）實在法學(xué)派（國家的意志是國際法效力的根據(jù)）折衷法學(xué)派我們認為：國際法的效力根據(jù)應(yīng)當(dāng)是各國之間“共同意志”，即各國的意志之間的協(xié)議，構(gòu)成了國際法效力的根據(jù)。6.國際法的淵源法律淵源指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。國內(nèi)法的淵源是立法、習(xí)慣和法理，國際法的淵源是條約、習(xí)慣和一般法律原則。應(yīng)該說由于國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)不同，它們的淵源在本質(zhì)上也是

6、不同的。一些國際法學(xué)者將淵源分為形式淵源和實質(zhì)淵源。形式淵源是指產(chǎn)生在法律上有拘束力的普遍適用的規(guī)則的法律程序和方法；實質(zhì)淵源提供證明具有法律上拘束力的普遍適用的規(guī)則已經(jīng)存在的證據(jù)。國內(nèi)法形式淵源是造法的憲法機構(gòu)，由憲法確定法律規(guī)則的地位，但在國際社會中，沒有造法的憲法機構(gòu)。因此，我們認為，國際法不存在所謂的“形式淵源”?！秶H法院規(guī)約》第38條規(guī)定被認為是對國際法的淵源的權(quán)威說明。國際條約（條約無論如何普遍，總要通過未參加的國家在實踐上所表示的默示同意而起所謂“立法”的作用。）國際習(xí)慣（最古老、最原始的淵源，主要是通過3種方式形成：國家之

7、間的外交關(guān)系；國際組織和機構(gòu)的實踐；國家內(nèi)部行為）一般法律原則（1920年《國際常設(shè)法院規(guī)約》第38條引進“一般法律原則”作為國際法的淵源之一，一般法律原則前面加上“為文明各國所承認者”，1945年《國際法院規(guī)約38條作了同樣的規(guī)定）確定法律原則的輔助方法（司法判例、公法家學(xué)說）國際組織的決議7.國際法的編纂1930年在國聯(lián)主持下在海牙舉行國際法編纂會議，是歷史上第一次國際法編纂會議1947年聯(lián)大決定設(shè)立國際法委員會，該委員會由3名委員組成，每年舉行一次會議，1948年第一次選舉，成立委員會。8.國際法與國內(nèi)法的關(guān)系（此處可能有辨析一元論和

8、二元論）一元論：主張國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系；二元論：國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系；就國際法和國內(nèi)法的互相效力關(guān)系而言，有三種理論，國內(nèi)法優(yōu)于國際法；國際法優(yōu)于國內(nèi)