論債法總論的存廢

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1、論債法總論的存廢　　　　　　　　　　　　　2010級民商法　張芳債法總則，是指在各種具體的債的基礎(chǔ)上抽象出來的并能適用于各種具體的債的一般規(guī)范體系或共同規(guī)范體系。在我國民法典編纂問題的討論中，是否設(shè)立債法總則是一個頗有爭議的問題。隨著《物權(quán)法》的頒行，民法典的各組成部分都有了相應(yīng)的單行法，民法典是否設(shè)立債法總則及如何安排債法體系的問題必將更加突出。一、主張設(shè)立債法總則的幾種觀點關(guān)于債法總論在我國民法典體系的存廢問題，在學(xué)界引起較大爭議。其中持肯定說的學(xué)者居多數(shù)，可以歸納為以下幾種觀點:觀點一：以柳經(jīng)緯為代表的學(xué)者著眼于非典型之債的法律適用，主張在統(tǒng)一債的法律體系的同時，亦為生

2、活中大量存在的非典型之債的法律適用找到一席之地。因此，他主張設(shè)立債法總則不僅是要統(tǒng)率四種典型之債，而且是要統(tǒng)率所有債包括諸如添附中的求償、夫妻離婚后的經(jīng)濟幫助、行政登記收費等生活中大量存在的非典型之債的法律適用問題。柳經(jīng)緯，《從非典型之債看債法總則的設(shè)立》，《廈門大學(xué)法學(xué)評論》總第十三輯，觀點二：有學(xué)者認為6債法體系存在的前提是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系，即絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系，同時也被一些學(xué)者概括為物權(quán)關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機制就是債的發(fā)生根據(jù)機制。如果否認統(tǒng)一的債法體系的存在，勢必會導(dǎo)致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時的混亂。薛軍，《論未來

3、中國民法典的債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，法商研究，總第82期觀點三：亦有學(xué)者通過區(qū)分債法總則與債權(quán)的概念，得出能對整個債法起到統(tǒng)率作用的實際上不是債權(quán)概念，而是債法總則。同時認為債法單獨成編可以突出債法在民法典中的重要地位。債法總則的設(shè)立對整個債法的存在是決定性意義，不可忽略。賈凱，《淺析債權(quán)法在民法典中的設(shè)計》，理論研究，2010年9月觀點四：有學(xué)者從債法的功能入手，認為債法總則的可以使民法典的體系完整而對稱，對合同法、商法的指導(dǎo)作用，使債法協(xié)調(diào)統(tǒng)一，簡化民法典條文，因為主張債法總則設(shè)立是一種理想的選擇。王全，《債法總則的功能與體系分析》，重慶科技學(xué)院學(xué)報，2007年6期二、觀點評

4、析縱觀上述學(xué)者的觀點，筆者覺得似有不妥之處，總結(jié)如下：1、對于柳經(jīng)緯的觀點筆者并不認同。首先，雖然柳經(jīng)緯先生提出了非典型之債，但他對非典型之債并沒有一個完整的定義，只是說“6如果我們一定要說什么是典型、什么是非典型，那么民法典中債編所規(guī)定的四種基本類型的債就是典型之債，不能歸類到這四種典型之債的債就是非典型之債”。柳經(jīng)緯，《從非典型之債看債法總則的設(shè)立》，《廈門大學(xué)法學(xué)評論》總第十三輯其次，柳先生所提到的離婚幫助制度本是附屬于婚姻家庭法，但如果把其獨立出來，歸入債的一種，編入債法編，就割裂了其與婚姻家庭法的內(nèi)部聯(lián)系，有點牽強。登記費用請求權(quán)及添附求償權(quán)亦是如此。最后，而把這些

5、非典型之債放入債法編也是柳先生支持肯定說的原因之一，筆者認為這些非典型之債原有相關(guān)的規(guī)定進行調(diào)整，法律原本就是紛繁復(fù)雜的，不能因為具有雙重性而一定要將其歸入債法編，這樣把原本一個完整的體系打散，顯得更零散：其一，何為非典型之債目前并沒有定，如何對其歸類并不知曉，對于我們成文法國家來說，更加不利于規(guī)范。其二，把一些零散各法的制度收攏在一起，缺乏邏輯性。2、傳統(tǒng)債法總則的設(shè)立主要建立在物權(quán)與債權(quán)二元區(qū)分體系的基礎(chǔ)上。而這種二元劃分是建立在物權(quán)法是調(diào)整靜態(tài)的財產(chǎn)歸屬關(guān)系，債權(quán)法是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)流動關(guān)系基礎(chǔ)上的。這種區(qū)分具有嚴重的弊端，以買賣不破租賃原則為例，在租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況

6、下，承租人基于租賃關(guān)系而產(chǎn)生的承租權(quán)或租賃權(quán)還可以對抗新的所有權(quán)人。所，以在債權(quán)物權(quán)化、物權(quán)債權(quán)化的今天，傳統(tǒng)的物權(quán)與債權(quán)區(qū)分界限將呈現(xiàn)日益模糊的前景，6夾于物權(quán)與債權(quán)中間性的權(quán)利的不斷增多，使這種理論的區(qū)分已經(jīng)只具有認識論上的意義，大量的中間性權(quán)利的出現(xiàn)使得這種分離更加困難。在物權(quán)法制定過程中，物權(quán)法調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與財產(chǎn)交換的關(guān)系已經(jīng)成為現(xiàn)實，說明傳統(tǒng)物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)不再存在，就更不能以此作為債法總則需要進行獨立的理由。3、主張設(shè)立債法總則的學(xué)者主要是基于合同、不當?shù)美?、無因管理以及侵權(quán)行為在法律效果上具有相同性。但這種相同性掩蓋了這些內(nèi)容實質(zhì)的差異，忽視了個性。合

7、同是通過法律行為產(chǎn)生的債，而無因管理是在沒有法定或者約定的義務(wù)的情況下，為他人管理事務(wù)而使管理人基于該行為有獲得報酬的權(quán)利。不當?shù)美窃诨诓徽數(shù)脑蚨〉玫睦?，從而有?quán)要求行為人返還。而侵權(quán)行為更是因其行為的違法性所要承擔(dān)一種法律責(zé)任。債法總論是否還能夠涵蓋不當?shù)美c侵權(quán)行為的內(nèi)容值得商榷。其一，盡管無因管理、不當?shù)美及l(fā)生請求權(quán)的內(nèi)容，但二者的請求權(quán)的性質(zhì)具有顯著差別，因為無因管理只是發(fā)生債權(quán)請求權(quán)，而不當?shù)美赡馨l(fā)生物權(quán)返還請求權(quán)的內(nèi)容，且在很多情況下，不當?shù)美俏餀?quán)請求權(quán)返還的問題。其二，侵