基本權(quán)利基本權(quán)利的“水平效力”上的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering基本權(quán)利的“水平效力”上　　摘要：基本權(quán)利從憲法誕生之初即被界定為公民對(duì)抗國家的堡壘，對(duì)于同為公民的第三者則不具有對(duì)抗的效力，但隨著社會(huì)的發(fā)展，基本權(quán)利需要在更為廣闊的視野中受到重視，包括私人主體之間，在這種背景下，西方一些憲政發(fā)達(dá)的國家紛紛發(fā)展出各具特色的理論來應(yīng)對(duì)這種潮流。本文通過對(duì)美國、德國、南非以及加拿大等國相關(guān)理論與案例的分析并結(jié)合中國的憲法理論，探

2、尋中國在基本權(quán)利效力范圍領(lǐng)域的改革方向?！　∫?、序言　　在“公民與國家的二元對(duì)峙結(jié)構(gòu)”理念的指導(dǎo)下，憲法基本權(quán)利素來被認(rèn)為是公民個(gè)人對(duì)抗國家公權(quán)力的堡壘，無論是在頒布第一部成文憲法的美國還是在素以權(quán)利保障完善而著稱的德國，皆認(rèn)為憲法基本權(quán)利在公民個(gè)人領(lǐng)域沒有約束力。美國權(quán)利法案(BillofRights)便明確規(guī)定了基本權(quán)利的約束對(duì)象是國家機(jī)關(guān)。但隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是現(xiàn)代國家已紛紛進(jìn)入法治國(rechtstaat)階段之大背景下，公民對(duì)權(quán)利保障越來越要求完備化，特別是要求在各個(gè)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)的以及可能出現(xiàn)的對(duì)權(quán)利的侵犯皆應(yīng)納入法治之軌道

3、，相應(yīng)地，在私法領(lǐng)域可能出現(xiàn)的對(duì)公民基本權(quán)利的侵犯應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)也就提交到了憲法學(xué)者的面前。　　這種訴求是跨國界的，無論是在實(shí)行判例法的美國還是在實(shí)行成文法的德國都面臨著對(duì)這種需求進(jìn)行回應(yīng)。在美國，聯(lián)邦最高法院通過一系列判例，在美國《權(quán)利法案》的基礎(chǔ)上確立了著名的“國家行為”理論(stateaction)。在德國，則由法學(xué)家和憲法法院共同創(chuàng)造了“基本權(quán)利對(duì)第三人效力”理論，并由此演繹出了一整套精致的基本權(quán)利理論，并已經(jīng)成為現(xiàn)代憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論。無論是美國的“國家行為”理論還是德國的“基本權(quán)利對(duì)第三人效力”理論，在比較憲法學(xué)中均統(tǒng)稱為“憲法

4、權(quán)利的‘水平效力’”問題(the“horizontaleffect”ofconstitutionalrights)。由美國和德國向外擴(kuò)展，目前比較憲法學(xué)對(duì)該問題的態(tài)度被比較憲法學(xué)界歸納為一種譜系(spectrum)：以美國為代表的立場認(rèn)為基本權(quán)利在私人領(lǐng)域完全不具有效力，此里立場可被認(rèn)為是否定說，或者說此立場只承認(rèn)基本權(quán)利的“垂直效力”(verticaleffect);以愛爾蘭和頒布了正式憲法(Finalconstitution)的南非為代表的立場認(rèn)為基本權(quán)利在私人領(lǐng)域的效力當(dāng)與其在私人和國家機(jī)關(guān)之間的效力相同，此立場可被認(rèn)為是肯定說，

5、即承認(rèn)基本權(quán)利的“水平效力”;而以德國為代表的立場則認(rèn)為基本權(quán)利在私人領(lǐng)域沒有直接的效力，但基本權(quán)利可以通過普通法律(generallaw)對(duì)私人領(lǐng)域施加影響，此立場被認(rèn)為是“間接效力”?；緳?quán)利的“水平效力”問題日益受到比較憲法學(xué)的關(guān)注，就是在實(shí)行不成文憲法的英國，在1998年頒布了《人權(quán)法案》(HumanRightsAct)之后，就該法效力所及的主體范圍問題也引發(fā)了一場大討論。可以說，基本權(quán)利的“水平效力”問題已經(jīng)成為比較憲法學(xué)最為重要的理論之一，本文試以美國和德國為主導(dǎo)，同時(shí)介紹愛爾蘭、南非在該問題上所持立場，對(duì)基本權(quán)利的“水平效

6、力”問題予以概括的介紹和分析，最后結(jié)合我國憲法公民權(quán)利之規(guī)定，對(duì)我國的基本權(quán)利的效力問題展開探討。本文接著將按照不同的立場介紹各國的相關(guān)理論?！　《⒅饕獓业南嚓P(guān)立場　　(一)否定說-“國家行為”理論　　美國被認(rèn)為是持否定立場的典型國家，美國增修的《權(quán)利法案》將保障公民權(quán)利的義務(wù)主體限定為國家機(jī)關(guān)[1]，但隨著私人主體參與公共事務(wù)的情況越來越多，憲法個(gè)人權(quán)利被侵犯的可能性也越來越大，方式也越來越復(fù)雜，仍舊簡單地將憲法權(quán)利的對(duì)抗者限定為是國家機(jī)關(guān)已顯得不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展之需要，是故美國聯(lián)邦最高法院遂發(fā)展出了“國家行為理論”，認(rèn)為即使是私人

7、主體，在某些情況下依然可能構(gòu)成“國家行為”從而受到公民基本權(quán)利之約束。[2]美國聯(lián)邦最高法院將私人主體的“國家行為”限定于幾種情形，或者說確立了幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)審查私人主體之行為是否構(gòu)成“國家行為”?！　?.行使“公共職能”的行為(theperformanceofthe“publicfunction”)　　根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只要私人主體之行為從本質(zhì)上是在行使某種本屬國家機(jī)關(guān)的“公共職能”，那么這種行為可以構(gòu)成“國家行為”。美國聯(lián)邦最高法院一般認(rèn)為以下兩種情況屬于該標(biāo)準(zhǔn)所確立的“國家行為”：第一，競選國家公職人員前的預(yù)選活動(dòng)(pre-generale

8、lection);第二，運(yùn)用私有的公園、購物中心或企業(yè)所有的市鎮(zhèn)來行使市政職能。　　第一種情況的典型案例是“白人初選系列案”(Thewhiteprimarycases)。比如1944年的“史密斯案”[3]中