違憲審查與司法判斷分析論文

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2、法判斷分析論文違憲審查與司法判斷分析論文違憲審查與司法判斷分析論文　　本文對圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進(jìn)行分析，展現(xiàn)了法律人就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進(jìn)行違憲審查的過程；其二，“認(rèn)真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數(shù)論者采用了法律政策學(xué)的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學(xué)家在推進(jìn)憲政時所面臨的困境：一方面，變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與

3、困境，應(yīng)采用法律解釋學(xué)的方法來取代法律政策學(xué)的方法。因為法律解釋學(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且由于它堅持遵從權(quán)威、審慎節(jié)制而成為憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德?！　￡P(guān)鍵詞憲法司法化憲政法律政策學(xué)法律解釋學(xué)公共知識分子　　2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”，直接援引《中華人民共和國憲法》中公民享有受教育的基本權(quán)利，判決原告勝訴，由此引發(fā)“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語層面，但是，如果不是將話語理解為一個反應(yīng)性的社會表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實踐，一種與“非話語實踐”相對應(yīng)的“話語實踐”，那么，這個案件的討

4、論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養(yǎng)整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的關(guān)系[1].一句話，案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實問題必須在中國的憲政理論和憲政運(yùn)動的背景上來理解[2].　　然而，正是在這個背景上，我們會發(fā)現(xiàn)在憲法司法化的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張。這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論。這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果對于

5、這種話語悖論缺乏清醒的認(rèn)識，那么這種討論就可能無法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學(xué)術(shù)”?！　∫?、“違憲審查”還是“司法判斷”　　“憲法司法化”這個概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個還躺在書本里的概念變成公共話語。如果我們除去公共話語賦予這個概念的種種想象和感情色彩，從一個法律概念的角度來分析，那么這個概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”問題。這兩種不同的理解會把憲政引入不同的政治制度的建構(gòu)之中。　　“違

6、憲審查”與“司法判斷”　　在憲法司法化的討論中，齊玉苓案往往被附會為中國的“馬伯里訴麥迪遜”案，后者確立了最高法院依據(jù)憲法來宣布立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或法規(guī)因為與憲法相抵觸而無效的原則，這就是人們所說的“司法審查”，即“違憲審查”。司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運(yùn)用，而且要解決法律與憲法相沖突的違憲審查問題，是一個涉及憲政中確立國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的根本問題。它是樹立憲法權(quán)威的一種重要手段。司法審查作為一種違憲審查不是簡單的法理學(xué)說，而是一個涉及基本憲政結(jié)構(gòu)和憲政原則的政治學(xué)說?！　《痉ㄅ袛鄡H僅是法官適用法律的司法學(xué)說。司法判斷在我們的法理學(xué)中常常被認(rèn)為是一個簡單的法律適

7、用問題。其實二者不盡相同。在那段名言中，柯克主張國王不能審理案件，案件必須由經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的法官來審理，因為“陛下并沒有學(xué)過王國的法律，那些涉及到臣民們生活、繼承、財產(chǎn)、不動產(chǎn)方面的法律不是由自然理性所決定的，而是由技藝?yán)硇院头傻呐袛嗨鶝Q定的，法律是一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和經(jīng)驗才能獲得對法律的認(rèn)知”[4].柯克區(qū)分了兩個概念，“自然理性”和“技藝?yán)硇浴?。前者是每一個人都具有的一種認(rèn)識事物的能力，而后者卻是經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)研究，尤其是在社會實踐之中獲得的一種智慧。這意味著法官在案件判