關(guān)于憲法修改和憲法自治 .doc

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1、關(guān)于憲法修改和憲法自治憲法修改是對(duì)應(yīng)于政治憲法或形式憲法的一個(gè)概念，而在以亞里士多德為首倡并為孟德斯鳩、戴雪和薩維尼等人所繼承的生活憲法形式下，則只發(fā)生憲法的變遷問(wèn)題，似乎不可能有憲法修改存在的空間。亞里士多德認(rèn)為憲法是指這樣一種狀態(tài)，其間土地、人民、習(xí)俗禮儀、經(jīng)濟(jì)、政治和教育等要素以不同的方式進(jìn)行組合。他認(rèn)為最理想的政體與人類(lèi)最崇高的生活方式之間在本源上相互依賴，后者正是前者的的內(nèi)容。他說(shuō)：“人們?nèi)绻麑?duì)于這點(diǎn)還不清楚，則對(duì)于理想政體的性質(zhì)也不一定明了。[兩者既在本源上相互關(guān)聯(lián)]，那么世界只要不反乎常道，我們就可以希望最優(yōu)良的生活方式當(dāng)寓于各邦在現(xiàn)實(shí)狀況下所可達(dá)到的最優(yōu)良政體中?！泵系滤锅F

2、認(rèn)為法律包括憲法是一個(gè)有強(qiáng)烈時(shí)空限制的概念，是地理、氣候、習(xí)俗、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境的產(chǎn)物。戴雪主張“憲法是本國(guó)普通法律的結(jié)果”，而且“憲法……不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是它的結(jié)果。”憲法關(guān)乎事物的秩序，并非人類(lèi)心智所能創(chuàng)造，它是以習(xí)慣和慣例為形式所體現(xiàn)的一種制度連續(xù)性，不可用理性隨意加以改變。薩維尼認(rèn)為法律“是所有一個(gè)個(gè)個(gè)人中共通生存著的、活動(dòng)著的民族精神”所決定的，是一種必然的產(chǎn)物。自從1789年在美國(guó)產(chǎn)生第一部成文憲法后，成文憲法在當(dāng)今已成為憲法文書(shū)表現(xiàn)的常態(tài)，從社會(huì)功能主義的立場(chǎng)出發(fā)，為滿足憲法對(duì)社會(huì)適應(yīng)性的要求而對(duì)憲法進(jìn)行必要修改，似乎已成為一件當(dāng)然的事情?？墒窃诔晌膽椃óa(chǎn)生之后，那些思想家們

3、似乎為憲法的永恒性和適應(yīng)性的融恰費(fèi)盡了心機(jī)，不同的人為憲法的修改提出了不同的證成理論。瑞士的瓦特，法國(guó)的西耶士等認(rèn)為憲法是國(guó)家成立的契約，締約者是全體人民，人民若改變立約的條件，應(yīng)該是被允許的，因而憲法本身不應(yīng)有規(guī)定憲法修改手續(xù)和程序的條文。盧梭認(rèn)為法律是“公意”的體現(xiàn)，是主權(quán)者的行為和意志，法律必須在得到人民親自批準(zhǔn)之后才能生效。人民的意志越是趨于全體一致，則公意也就越占有統(tǒng)治地位。從這種角度出發(fā)，他宣布，只要有了人民公共意志的同意，任何根本法都可能廢除，即使是社會(huì)公約。依據(jù)上述觀點(diǎn)進(jìn)行推論，盧梭也是贊成憲法修改的。美國(guó)聯(lián)邦憲法產(chǎn)生后，在美國(guó)國(guó)內(nèi)曾有過(guò)一場(chǎng)關(guān)于成文法典是否應(yīng)該不斷更新，人

4、民是否可以應(yīng)用其理性建構(gòu)能力不斷制定新法典來(lái)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的爭(zhēng)論。以杰弗遜為代表的一派主張靈活性是法律的首要價(jià)值。他基于地球的用益權(quán)屬于生者的理論提出了定期更換法律的建議。他認(rèn)為沒(méi)有任何人可以把自己的憲法和法律強(qiáng)加給另一代人，因?yàn)槊恳淮加凶约旱奶熨x人權(quán)，因此，沒(méi)有一個(gè)社會(huì)能制定永恒的憲法和法律，只有活著的一代才有權(quán)行使對(duì)地球的用益權(quán)，死者對(duì)地球沒(méi)有任何權(quán)利。杰弗遜根據(jù)當(dāng)時(shí)歐洲人口的死亡率推算出修改憲法的周期為19至20年。他提議：“為了人類(lèi)的和平和幸福，憲法應(yīng)規(guī)定每19年或者20年提供這樣的莊嚴(yán)機(jī)會(huì)，使憲法得以定期修改?！钡聡?guó)法社會(huì)學(xué)研究領(lǐng)域的代表人物，社會(huì)系統(tǒng)論的創(chuàng)造者盧曼指出：“法的有

5、效性和穩(wěn)定性已經(jīng)不再依賴于一種更高和更穩(wěn)定的秩序。恰恰相反，它依賴于一種變化原則：法的穩(wěn)定性和有效性的基礎(chǔ)正在于法律的可變性?！庇腥さ氖窃诋?dāng)代美國(guó)最負(fù)盛名的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間，也曾發(fā)生過(guò)嚴(yán)重的關(guān)于如何修憲的紛爭(zhēng)，這就是哈耶克和布坎南的不同修憲主張。哈耶克“相信社會(huì)、語(yǔ)言和法律都是以一種演化的方式發(fā)展起來(lái)的”，“7那些被長(zhǎng)期證明對(duì)人類(lèi)福利意義重大的社會(huì)制度，雖然都是人類(lèi)行為的產(chǎn)物，但絕對(duì)不是人類(lèi)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，因而也就不能以演繹推理的任何方式來(lái)加以重新建構(gòu)”。從這種制度演進(jìn)主義的立場(chǎng)出發(fā)，哈耶克揭示了人類(lèi)理性的局限性和理性狂妄自負(fù)的危險(xiǎn)，他認(rèn)為人的理想一向是極其崇高，但人類(lèi)的文化演進(jìn)過(guò)程卻很緩慢，

6、制度的長(zhǎng)成過(guò)程也很緩慢，拔苗助長(zhǎng)只有害而無(wú)益。任何制度和習(xí)俗都是人類(lèi)演進(jìn)的誠(chéng)摯記錄，只有表征人類(lèi)演進(jìn)的規(guī)范和法律結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化時(shí)，才需要修憲。而修憲的實(shí)質(zhì)不過(guò)是人類(lèi)文化演進(jìn)記錄的更新而已。布坎南認(rèn)為海耶克的觀點(diǎn)僅在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)領(lǐng)域可以適用，而不能擴(kuò)及于法律與制度結(jié)構(gòu)層面。他認(rèn)為“在社會(huì)中的所有人可以通過(guò)他們自己的推算與估價(jià)，通過(guò)一種提出來(lái)的關(guān)于制度秩序的變化來(lái)改進(jìn)自己的狀況”。其主張與他接受社會(huì)契約論的觀點(diǎn)相一致。當(dāng)交易雙方能一手交錢(qián)，一手交貨時(shí)，是不需要契約的；只有雙方當(dāng)前無(wú)法銀貨兩訖而又欲于此時(shí)先行約定時(shí)，才需要訂下契約，以規(guī)范雙方未來(lái)交貨與交錢(qián)所需滿足的條件。故契約是把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)由當(dāng)前

7、延伸至未來(lái)而設(shè)的約定。社會(huì)契約論視憲法為人們彼此之間對(duì)生產(chǎn)與交換公共財(cái)產(chǎn)而立的契約。由于它所交易的對(duì)象為公共財(cái)產(chǎn)，故任何新加入該社會(huì)的個(gè)人，即面臨他與社會(huì)全體重新簽立契約的問(wèn)題。如果每有一新個(gè)人加入，社會(huì)隨即召集全民，重新簽立社會(huì)契約，成本過(guò)大是無(wú)庸置疑的。于是，社會(huì)契約論者便采行「隱式契約說(shuō)」的理論，洛克稱(chēng)之「默認(rèn)」，布坎南稱(chēng)之「自愿受苦」，其意為：新一代自行選擇是否要發(fā)動(dòng)一場(chǎng)抗?fàn)幓虮﹦?dòng)，以共同毀滅為威脅，要求代表既得