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《淺析國際法的淵源》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、淺析國際法的淵源 一、國際法淵源概念 長時間以來，法律的淵源被認(rèn)為是一個模糊的概念。大致有以下幾種觀點。一些人認(rèn)為立法者是法的淵源，這是考慮到立法者是制定具體法律的實際操作者。有人認(rèn)為應(yīng)該從賦予約束力的角度來分析法的價值淵源，并認(rèn)為法的價值淵源是法的淵源。自然法學(xué)家認(rèn)為的上帝法、理性、正義是法的淵源，而實在法學(xué)家認(rèn)為法律秩序內(nèi)的法規(guī)以價值的根本規(guī)范是其法的淵源?！ 《?、重溫《國際法院規(guī)約》第38條 學(xué)者普遍認(rèn)為《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法淵源的一種完整陳述。筆者在此引用《奧本海國際法》對國際法淵源的
2、定義：奧本海教授認(rèn)為國際法淵源應(yīng)該分為形式淵源和實質(zhì)淵源兩類。形式淵源是指法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的淵源，即是什么使法律規(guī)則有約束力。實質(zhì)淵源是指該規(guī)則實質(zhì)內(nèi)容的出處，而一般討論的國際法淵源主要是指國際法的形式淵源。 1.不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。這里的關(guān)鍵詞是：Internationalconventions(國際公約、條約)條約是對國際習(xí)慣加以解說和適用，習(xí)慣是在長期實踐中得出的是法律規(guī)則形成的一個漫長的過程，一旦經(jīng)過法律確念就會具有普遍的約束性，即成為條約。以《維也納條約法公約
3、》(后簡稱《公約》)為例，《維也納條約法公約》被稱為是條約法的法典。作為專門處理條約法問題的問題的國際法公約，它被稱為是成功的國際法編纂和良好的條約法典。《公約》不僅僅匯編了當(dāng)時的國際習(xí)慣法規(guī)則，同時結(jié)合當(dāng)下的國際現(xiàn)狀對條約法進行了一定程度的發(fā)展例如，第二次世界大戰(zhàn)之后許多新興的第三世界國家逐步登上國際舞臺，公約加入了新型獨立國家的觀點。并且確定和重新確認(rèn)了包括條約必須遵守原則等國際社會公認(rèn)的原則。特別重要的的是《聯(lián)合國憲章》。已經(jīng)成為現(xiàn)今國際社會基本法律文件。為世界和平穩(wěn)定，地區(qū)爭端解決提供了良好的解決方法。
4、 2.國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。這里的關(guān)鍵詞是Internationalcustom(國際習(xí)慣)國際習(xí)慣是國際法最古老和原始的淵源。國際習(xí)慣是由一定的歷史條件、社會條件、經(jīng)濟制度等方面共同作用之下形成的。慣例沒有普遍約束力，只有當(dāng)雙方或多方共同約定之下才有約束力。以國際商法為例，國際商法是商人習(xí)慣法與時代的結(jié)合，是一種新的商人習(xí)慣法。這種商人習(xí)慣法不已國家為界限，國與國之間趨于同化，在不同的意識形態(tài)下，在不同的經(jīng)濟體制下游刃有余。施米托夫認(rèn)為國際商法有兩個分支：一個為國際貿(mào)易法，另一個是國際公
5、司法。筆者在此以國際貿(mào)易法中的WTO法為例，分析習(xí)慣作為法律淵源的作用。時至今日隨著國際貿(mào)易的逐步發(fā)展，WTO法是當(dāng)今世界調(diào)整國家間貿(mào)易關(guān)系最重要的法律規(guī)則。在對WTO法的運用過程中，其技術(shù)性強的特點顯現(xiàn)的十分充分。明顯的技術(shù)性要求WTO法需要形成一個系統(tǒng)的、程序性的流程。這個流程是年復(fù)一年商人在買賣實踐過程中逐步形成的，形成一系列的商業(yè)慣例。WTO法就是通過對這些商業(yè)慣例的總結(jié)升華并且進行法律化從而形成法律規(guī)則，從而成為一種習(xí)慣?！ ?.一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。這里的關(guān)鍵詞是thegeneralpri
6、nciplesoflaw(一般法律原則)一般法律原則是不同于條約和習(xí)慣的，他不是國際法淵源的重要組成部分，但是不能主觀的認(rèn)為他就是輔助淵源。一般法律原則的產(chǎn)生不是在國際活動交往中，而是產(chǎn)生于各國國內(nèi)生產(chǎn)生活實踐中。他不是認(rèn)為制定的，而是在不知不覺中產(chǎn)生在人腦海中的道德評價尺度。而國際法原則是根源于國內(nèi)法的一般原則，是各國交往過程中產(chǎn)生的共同道德標(biāo)準(zhǔn)例如善意原則，從而形成了國際法一般原則?！ ?.在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補助資料者。這里的關(guān)鍵詞是judicia
7、ldecisionsandtheteaching(司法判例)國際法淵源的輔助和間接淵源種類繁多，并不是每一種都可以作為國際法的淵源。能作為輔助資料的學(xué)說大多為法庭判決、學(xué)者著作等?！ ?.公平追求公平和正義是法律亙古不變的使命。公平往往被認(rèn)為是實質(zhì)的法律淵源而非形式的，這是由于公平出于一種道德基礎(chǔ)。我們需要確定什么是公平。經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為公平就是將一塊蛋糕平均非配給利益獲得者，屬于一種算數(shù)意義上的公平;政治學(xué)家則追求機會上的平等，即幾何意義上的公平。而國際法認(rèn)為公平是源于國家主權(quán)理論，這是對文明國家理論的否定。筆者
8、認(rèn)為公平是國際法院規(guī)約的實質(zhì)精神，是所有該規(guī)約所承認(rèn)的法律淵源的基本原則。同時質(zhì)疑《奧本海國際法》為何只提及公平，公平和正義本是不可分割的，正義是公平的基礎(chǔ)，公平是基于正義而產(chǎn)生的?！ 〔殚啓?quán)威的法律詞典《布萊克法律詞典》中，曾經(jīng)對公平的解釋是：包涵平等與無偏袒的正義。同時在北海大陸架案中，事件起初是依照等距離原則劃分海岸線(即從海岸線到海面25里到30里外)，但是由于西德海岸線多為凹
