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1、博登海默正義觀讀書筆記 楊娟 近段時(shí)間以來讀了博登海默的《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》這本書，并寫下了這篇讀書筆記。這本書對(duì)每個(gè)學(xué)習(xí)法律的人很重要，要多重要，讀過才會(huì)知道?，F(xiàn)在看了這后有些收益，記錄如下?！ ∈紫任襾斫榻B下此書作者。博登海默，1908年出生于德國(guó)柏林，在海德堡大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，1933年移民美國(guó)后在華盛頓大學(xué)研習(xí)美國(guó)法律并于1937年獲得學(xué)位。從1951年開始擔(dān)任猶他大學(xué)和芝加哥大學(xué)法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學(xué)法學(xué)榮譽(yù)教授，1992年去世。博氏是綜合法理學(xué)的代表人物之一，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉烧軐W(xué)。主要論著有：《
2、法理學(xué)》、《法理學(xué)：法律哲學(xué)法律方法》、《論正義》、《權(quán)力、法律和社會(huì)》、《責(zé)任哲學(xué)》和《英癥狀法律體系導(dǎo)論》等。然后再介紹一下本書的主要內(nèi)容。全書的內(nèi)容分三大部分。第一部分的歷史概論中介紹了自古希臘直至20世紀(jì)70年代的各派西方法律哲學(xué)的概述。第二部分法律的本質(zhì)和作用以及第三部分法律的淵源和技術(shù)。20世紀(jì)的西方法律哲學(xué)，一般來說有三大派別：社會(huì)學(xué)法學(xué)、分析法學(xué)和新自然法學(xué)。作者傾向于所謂“統(tǒng)一法理學(xué)”觀點(diǎn)，既主張不以任何單一的、絕對(duì)的因素來解釋法律；認(rèn)為法律的制定和實(shí)施要受社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、心理、歷史、文化以及各種價(jià)值判斷等多種因素的制約。全書貫穿了這
3、一思想。該書是作者對(duì)法律的基本性質(zhì)以及法律制度所追求的基本目標(biāo)和價(jià)值進(jìn)行哲學(xué)上的分析。該書的價(jià)值不在于面面俱到，而在于它能引起讀者認(rèn)真而嚴(yán)肅的思考。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系我僅就本書第十一章節(jié)中正義部分的內(nèi)容進(jìn)行了比較細(xì)致的閱讀，故本讀書筆記也僅就此部分中正義的概念及正義與自然法的關(guān)系這兩個(gè)部分展開重點(diǎn)闡述?！ ”緯谑徽碌谒氖殴?jié)關(guān)于正義的概念部分作者分了四個(gè)小部分來進(jìn)行論述，分別是分配正義、矯正正義、契約正義及個(gè)人的非正義觀。同時(shí)作者分別從主觀向度和制度的層面進(jìn)行了分析。而第五十節(jié)分析了正義與自然法的聯(lián)系。以下就此兩節(jié)內(nèi)容內(nèi)容進(jìn)行介紹。 (一)歷史上典
4、型的正義概念 第一種是烏爾庇安和西塞羅的觀點(diǎn)。這兩人的定義強(qiáng)調(diào)的是爭(zhēng)議的主觀向度?！罢x被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向”。據(jù)此,作者做出了如下發(fā)揮。正義概念的一個(gè)重要組成部分是:給予每個(gè)人以其應(yīng)得的東西的意愿。正義要求關(guān)注他人,而不能只顧自己的利益。而上述定義都著重強(qiáng)調(diào)了正義的主觀向度。故正義被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度、一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。第二種便是圣·托馬斯·阿奎拉和埃米爾·布倫納的觀點(diǎn)。作者進(jìn)一步指出正義不應(yīng)僅僅局限于精神層面,還要具體化為實(shí)際措施和制度性手段。圣·托馬斯·阿奎拉和埃
5、米爾·布倫納這兩人就表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)?！ ?二)博登海默界定的正義之四重含義 第一種是分配正義。“分配正義所主要關(guān)注的是在社會(huì)成員或群體成員之間進(jìn)行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置的問題”、。然后,作者提出了一連串有關(guān)正義的問題,而這些問題通常是由享有立法權(quán)力的當(dāng)局來處理的。博登海默還列舉了一些分配正義的表現(xiàn)形式,如法官的自由裁量權(quán)、一家之長(zhǎng)發(fā)布的令和規(guī)定的罰則、采邑的工時(shí)、評(píng)分制度的公平性和分配獎(jiǎng)學(xué)金的確當(dāng)性等等。第二種是矯正正義。習(xí)慣法、國(guó)際法則、工資水平和矯正正義是指當(dāng)一條分配正義的規(guī)范被某個(gè)社會(huì)成員所違反時(shí),該社會(huì)成員就應(yīng)承擔(dān)賠償、返還不當(dāng)?shù)美?/p>
6、、接受刑罰等責(zé)任。矯正正義通常是由法院或其他被賦予了司法或準(zhǔn)司法權(quán)利的機(jī)關(guān)執(zhí)行的。它的主要適用范圍乃是合同、侵權(quán)和刑事犯罪等領(lǐng)域?！ 〉谌N便是契約正義。即在正常情形下,當(dāng)事人處于自愿而訂立的合同是不存在不正義的情形的。但如果一方當(dāng)事人隱瞞或故意錯(cuò)誤表達(dá)相關(guān)信息,或一方當(dāng)事人倚其優(yōu)越的實(shí)力地位而將條件強(qiáng)加給對(duì)方,或一代表人在毫不考慮他所代表的那些人的利益的情形下就簽定集體協(xié)議,那么,雖然那些合同在形式上是自愿的,“但它卻仍具有不正義的污點(diǎn)”第四種便是個(gè)人的非正義觀。即“奉公守法的人和公平的人都是正義的”。最后,作者做了一個(gè)精辟的總結(jié),認(rèn)為上述所有有
7、關(guān)正義的問題都可以歸結(jié)為一個(gè)論式:“個(gè)人應(yīng)得的歸于個(gè)人”?！ ?一）自然法的概念 在法理學(xué)思想史中正義觀念往往與自然法的概念聯(lián)系在一起。但自然法概念也并非唯一。主要有以下幾種:亞里士多德認(rèn)為一條正義規(guī)則“在任何地方都具有同樣的效力”，那么它就是自然的。按照圣·托馬斯·阿奎拉的觀點(diǎn)，自然法視為“人類普遍的和根深蒂固的品性”。而赫伯特·哈特認(rèn)為自然法是“任何社會(huì)組織為了存在下去而必須擁有的”。這幾個(gè)人的觀點(diǎn)相似。與此對(duì)應(yīng)的特里斯琴·沃爾夫持絕對(duì)論的觀點(diǎn),認(rèn)為自然理性永恒不變；魯?shù)婪颉に顾防张c卡多佐法官都用相對(duì)論的方法,認(rèn)為自然法是相對(duì)的、可變的。而
8、第三種觀點(diǎn)的代表人物有約翰尼斯·梅斯納,艾爾弗雷德·維德羅斯。作者認(rèn)為,以上這些自然法哲學(xué)家的觀點(diǎn)盡管有分歧與異議,但仍存
