淺析我國財產(chǎn)保全制度的缺陷及完善

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1、淺析我國財產(chǎn)保全制度的缺陷及完善摘　要　財產(chǎn)保全制度是民事訴訟制度的一項重要內(nèi)容，也是解決執(zhí)行難的重要途徑。我國對財產(chǎn)保全制度的理論研究還不夠深入，法律條文規(guī)定也過于簡單，實踐中出現(xiàn)很多問題。本文論述了財產(chǎn)保全的性質(zhì)，分析了現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度存在的缺陷，結(jié)合我國民事審判方式改革的有關(guān)理論扣實踐，提出完善我國民事財產(chǎn)保全制度的若干構(gòu)想。　　關(guān)鍵詞　財產(chǎn)保全；訴訟程序；假扣押；管轄法院；救濟程序　　　　一、我國財產(chǎn)保全的性質(zhì)之界定　　　　財產(chǎn)保全是我國立法和學(xué)理中的概念，它源于1982年《民事訴訟法(試行)》中的“訴訟保全”。在該法的施行過程中立法者認識到有必要規(guī)定訴前申請保全的內(nèi)容，于

2、是在1991年《民事訴訟法》中增加了利害關(guān)系人可以在起訴前提出保全的規(guī)定，相應(yīng)地，“訴訟保全”便修改為“財產(chǎn)保全”?！　￡P(guān)于財產(chǎn)保全的性質(zhì)，學(xué)界眾說紛紜，有學(xué)者認為是強制性保護措施，有學(xué)者認為是強制措施，也有學(xué)者認為是訴訟程序。財產(chǎn)保全的性質(zhì)問題關(guān)乎全局，如果是訴訟程序，根據(jù)程序的本義，應(yīng)平等地對待雙方當(dāng)事人，注重對雙方當(dāng)事人的權(quán)益保障，各方都能充分地表達意見和看法，權(quán)利受到侵犯時也能夠及時得到救濟，而如果是強制措施的話，在公平與效率的權(quán)衡中更側(cè)重效率，一定程度上會損害公平正義。筆者認為，應(yīng)當(dāng)把財產(chǎn)保全界定為訴訟程序。至于具體理由，筆者擬從以下二個方面加以闡述：　　　　(一)我國立

3、法中關(guān)于財產(chǎn)保全的本意　　根據(jù)我國《民事訴訟法》第92、第93和第99條的規(guī)定，財產(chǎn)保全是由當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出申請、法院進行審理、作出裁決、當(dāng)事人申請復(fù)議等一系列階段和過程構(gòu)成的，并不是一種靜止的措施。此外，在法條中“財產(chǎn)保全”和“財產(chǎn)保全措施”是作為不同的概念出現(xiàn)的，而且法院審理后是以裁定，而不是決定的方式作出的。這些都明確地顯示出我國立法認為財產(chǎn)保全不是強制措施，而是一種程序，只是沒有在條文中明確表述而已?！　×硗?，從財產(chǎn)保全的申請主體上也可看出它的程序性質(zhì)，訴前財產(chǎn)保全一律由利害關(guān)系人申請啟動，而訴中財產(chǎn)保全一般情況下也應(yīng)由當(dāng)事人申請啟動，只有在必要的時候法院才可以依職

4、權(quán)主動啟動?！　　　?二)大陸法系國家關(guān)于財產(chǎn)保全的立法和學(xué)理分析　　在德國和日本，與財產(chǎn)保全相類似的概念是假扣押，假扣押是與假處分相并列的概念，兩者共同構(gòu)成了民事保全?！　〖倏垩汉图偬幏忠?guī)定在德國《民事訴訟法》第八編第五章“假扣押和假處分”一章中，由于基于對歷史的尊重，德國人并未在法條上明確使用“保全程序”，但德國理論界一直在使用“保全程序”這個概念，并普遍認同保全為訴訟程序。如漢斯一約阿希姆穆澤拉克認為“將假扣押訴訟看作是強制執(zhí)行的一種的觀點是不正確的，毋寧說它涉及的是一種特殊的程序類型”。至于法國，它的立法上與其它的大陸法系國家有著明顯不同，它并不區(qū)分是假扣押還是假處分，它以

5、是否適用對席審理程序把民事保全分為兩種類型：一是緊急審理程序，一是依申請作出裁定的程序?！　「鶕?jù)上述分析，可以看出這些國家立法均認同民事保全是一種訴訟程序，相應(yīng)的，作為民事保全的屬概念的財產(chǎn)保全(假扣押)也應(yīng)當(dāng)是一種訴訟程序而不是強制措施?！　　　《⑽覈敭a(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀及缺陷　　　　司法實踐中，財產(chǎn)保全制度發(fā)揮了重要作用，它使雙方當(dāng)事人在新的利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上達成妥協(xié)，理性地處理問題，避免惡斗、纏斗，從而迅速解決糾紛。據(jù)筆者XX年在北京市海淀區(qū)人民法院的調(diào)研，85％的財產(chǎn)保全案件得到了順利執(zhí)行，產(chǎn)生了良好的執(zhí)行效果，有財產(chǎn)保全的案件的撤訴與調(diào)解率為38％，上訴率為％，遠低于同期平

6、均水平?！　〉?，由于我國學(xué)界對財產(chǎn)保全制度的理論研究還不夠深入，普通認為財產(chǎn)保全是強制措施，在立法過程沒有注意程序保障，往往是僅憑一方當(dāng)事人的申請即做出保全裁定，相對方的權(quán)利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救濟，加之法條又規(guī)定得比較簡單，因此財產(chǎn)保全制度在我國實施過程中出現(xiàn)很多問題。根據(jù)我國的法律、司法解釋和司法實踐的具體情況，筆者認為我國的保全制度存在以下不足：　　　　(一)管轄法院的規(guī)定不合理　　我國《民事訴訟法》沒有對財產(chǎn)保全的管轄法院作出明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第31條規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全，由當(dāng)事

7、人向財產(chǎn)所在地人民法院申請。至于訴中財產(chǎn)保全，《民訴意見》及其它司法解釋均未作規(guī)定，從《民事訴訟法》立法本意看，訴中財產(chǎn)保全應(yīng)由本案法院審理。事實上，在司法實踐中各級法院也是這樣理解和操作的?！　∫?guī)定訴前財產(chǎn)保全由財產(chǎn)所在地人民法院管轄，其立法意旨在于保護被侵害的權(quán)益，便于將來判決的執(zhí)行。該規(guī)定有合理性，但只規(guī)定單一的管轄法院也造成許多弊端。由于種種原因，在很多情況下財產(chǎn)所在地未必是糾紛發(fā)生地，這導(dǎo)致當(dāng)事人不得不向異地法院提出申請，并且如果財產(chǎn)所在地法院對本案訴訟沒有