法治之法法治之法與法治之制的應(yīng)用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法治之法與法治之制　　建立一個(gè)和諧有序的法治國家，是我國既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無論在學(xué)理上、還是在實(shí)踐上仍顯混亂。誠如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國人倡言法治，談?wù)撁裰?，雖精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對中國社會發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)之影響”(注：梁治平、賀衛(wèi)方主編：《憲政譯叢?總序》，三聯(lián)書店1997年出版。)?？梢?，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，

2、即是一例。　　一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎?　　中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨(dú)鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達(dá)著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法先行”的思想意識。然而，法律運(yùn)行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現(xiàn)實(shí)，而且整個(gè)20世紀(jì)是中國歷史上人治最為猖獗的時(shí)期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法(良法)必能導(dǎo)致法治嗎?　　這是一個(gè)既需求諸實(shí)踐亦需求諸理論的問題。就實(shí)踐而言，除前述中國20世紀(jì)之大量立法并未帶來法治實(shí)效外，相關(guān)例證在國外也屢見不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國，幾乎毫無例

3、外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基礎(chǔ)制定了各式各樣的憲法(注：參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版。)。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計(jì)劃”的特征(注：參見[韓]韓泰淵著：《憲法研究》，轉(zhuǎn)見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第229頁以下。)。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來法治的制度母體-憲政，不正說明法治之法與法治之制的睽違嗎?何以法治之法并不必然導(dǎo)向法治?這需從法律和法制(法治制度)相結(jié)合的角度探討。　　雖然，法治必以規(guī)范(良法)為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織

4、(主體)、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機(jī)械性、獨(dú)在性;而法治之制則具有立體性、動態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實(shí)踐對接一旦失當(dāng)，則法治之法無以呈現(xiàn)法治之制的情形?！　〉谝?，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯(cuò)位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實(shí)有的法治;其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位。這種錯(cuò)位，又有兩種形成機(jī)制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之

5、制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諸要素中的一種，雖然法律對其它諸要素-觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯(cuò)位時(shí)，法治之法則徒喚奈何?！　》ㄖ沃ㄅc法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一個(gè)最基本的條件。亞里士多德強(qiáng)調(diào)良法之外，守法對法治的重要性(注：參見[古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。)，其啟示是深遠(yuǎn)的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解(注：參見徐顯明：《試論法治構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》1996年第4期。)，但良法與該法必須被遵守永

6、遠(yuǎn)是法治的基本要求。當(dāng)然法治之法與法治之制間的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會制度的相左以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅?！　〉诙ㄖ沃ǖ撵o態(tài)性與法治之制的動態(tài)性可能造成兩者間的錯(cuò)位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法制，才能實(shí)現(xiàn)法律的應(yīng)有效果，這對法治之法也不例外。但在現(xiàn)實(shí)中，兩者的錯(cuò)位時(shí)有發(fā)生，以致當(dāng)代法學(xué)在社會法學(xué)的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎(chǔ)，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”(嚴(yán)格規(guī)則)法治觀相對

7、應(yīng)的“軟法”法治觀(注：參見嚴(yán)存生：《略論法制觀念的現(xiàn)代化》，載《法制現(xiàn)代化研究》第2卷，第204頁以下。)。尤其隨著后現(xiàn)代社會的到來，價(jià)值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國家制定的正式法律作為法治的基礎(chǔ)，還是以社會通行的非正式法律作為法治的基礎(chǔ)便日顯重要。如果秉承國家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治;如果秉承“社會”實(shí)用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國家確認(rèn)