審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討（下）

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1、審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討（下）六、必須建立證人出庭作證的制度　　證人證言是我國民訴法所規(guī)定的一種證據(jù)形式，也是民事訴訟中經(jīng)常采用的證據(jù)形式。而所謂證人證言，是指根據(jù)法院的傳喚而出庭作證的證人在法庭上所作的能夠證明案件情況的口頭陳述。換言之，只有當(dāng)證人在法庭上所作的能夠證明案件情況的口頭陳述，并經(jīng)法庭當(dāng)庭筆錄固定后才能被確認(rèn)為證人證言。[20]根據(jù)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！比欢鴮?shí)踐中，證人出庭率很低，許多當(dāng)事人只是在法庭上提出書面證言，或者

2、由提交書面證言的一方提請審判長宣讀之后，由雙方各自提出自己對該證言的看法和理解。我認(rèn)為，在證人不能出庭作證、僅僅只是由一方當(dāng)事人向法庭提供書面證言的情況下，該證言并不符合證人證言的應(yīng)有性質(zhì)和特點(diǎn)。因?yàn)?，證人證言必須當(dāng)庭陳述，而僅僅由一方向法庭提供書面證言，根本無法判斷該證言的真?zhèn)问欠翊_實(shí)、是否由某證人所作以及該證人是在何種情況下提供了該書面材料。尤其是因證人不出庭，對方當(dāng)事人無法就該書面材料進(jìn)行對質(zhì)，更不能就證人提供的證言向證人提出詢問，因此，很難確定證人證言的準(zhǔn)確性和可靠性，甚至不排除有偽造證人證言的

3、可能。這樣的證人證言是不應(yīng)作為證據(jù)采納的?！　∽C人出庭作證率低的狀況不僅影響到了證人證言的運(yùn)用及采納，更重要的是對我國當(dāng)前進(jìn)行的民事審判方式的改革形成了極大障礙。可以說，證人出庭率低的問題不能解決，民事審判方式改革是很難取得應(yīng)有效果的。其原因在于：　　第一，審判方式改革的重要措施之一是落實(shí)公開審判，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法庭上充分?jǐn)[事實(shí)、講道理。審理活動都要完全公開化。如果證人不出庭，當(dāng)事人不能當(dāng)庭對證人進(jìn)行發(fā)問和質(zhì)證，更不可能在此基礎(chǔ)上對證人的證言展開充分的辯論，公開審判不能起到應(yīng)有的作用。特別是在大多數(shù)民事經(jīng)

4、濟(jì)案件中，證人證言是證明案件事實(shí)最重要的證據(jù)之一，如果證人不能出庭作證，雙方對事實(shí)的辯論將會缺乏可靠的依據(jù)甚至是無的放矢，公開審判的功能因此會大打折扣。　　第二，審判方式改革的一項(xiàng)重要環(huán)節(jié)是在公開審判中加強(qiáng)質(zhì)證的作用，從而保障司法的公正?！睹袷略V訟法》第66條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！碑?dāng)事人對證人進(jìn)行發(fā)問和質(zhì)詢的權(quán)利是其依法享有的重要的訴訟權(quán)利。如果證人不能出庭，質(zhì)證措施的作用就很難得到充分的發(fā)揮。各種偽證、假證不能當(dāng)庭得到及時(shí)揭露，程序正義和裁判公正也很難得到完全的保障。　　

5、第三，證人出庭率低必然會促使法官被迫進(jìn)行依職權(quán)調(diào)查、取證的工作。因?yàn)樵谧C人不出庭的情況下，僅憑一紙?jiān)谕ネ庑纬傻淖C言，很難判斷其內(nèi)容的真實(shí)性，因?yàn)闀孀C言是難免會出現(xiàn)虛構(gòu)、篡改的現(xiàn)象的。如果法官不能僅僅憑沒有質(zhì)證的證人證言作為定案的依據(jù)，那么他必然會在一方提供書面證言后，因證人沒有出庭，而在庭外對該證言加以查證。法官依職權(quán)所從事的調(diào)查活動不僅因此而難以減少，更會為司法腐敗提供機(jī)會。法官在庭外的調(diào)查難免會形成暗箱操作，甚至與當(dāng)事人一方合作對付另一方當(dāng)事人。還要看到，由于證人不出庭，不利于提高全民的法律素質(zhì)與

6、法律意識，鼓勵(lì)人們走上法庭和各種違法行為作斗爭。　　造成證人出庭率低的原因是多方面的，例如對證人出庭作證缺乏可靠的安全保障和提供適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。尤其是許多公民作證意識淡薄，害怕涉及官司惹麻煩，多一事不如少一事，因此不愿意出庭作證。[21]也有一些證人因害伯報(bào)復(fù)而不愿意出庭作證。[22]我認(rèn)為，當(dāng)前完善證人證言制度急需解決如下問題：　　第一，明確規(guī)定出庭作證是證人對國家應(yīng)盡的義務(wù)。既然證人出庭是對國家應(yīng)盡的義務(wù)，因此對拒絕作證的行為必須規(guī)定相應(yīng)的強(qiáng)制措施。證人出庭作證并保證不作偽證，絕不是單純?yōu)榱藥椭环?/p>

7、當(dāng)事人打贏官司（即使是當(dāng)事人的一方聘請的證人也不完全是為了該當(dāng)事人的利益而出庭作證）。證人出庭作證主要是為了幫助法院調(diào)查事實(shí)、查明真相，從而作出公正的裁判。所以，證人出庭作證，是對國家所負(fù)的一項(xiàng)義務(wù)。任何公民都負(fù)有這種義務(wù)，如果證人拒絕出庭作證，應(yīng)當(dāng)以國家強(qiáng)制力保證證人出庭作證。一方面，在法律上應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如果證人不出庭作證，其證言不能作為定案依據(jù)被采納；另一方面，對拒絕出庭作證的證人，法院有權(quán)加以罰款。如果因其無理拒不出庭而造成案件審理的遲延，法院還有權(quán)責(zé)令其賠償損失。　　對于拒絕出庭作證的證人，能否采

8、用拘傳、拘留的辦法？對此，學(xué)術(shù)界有很大爭議。有人認(rèn)為證人主要是害怕報(bào)復(fù)，采用拘傳可能會打消遭到報(bào)復(fù)的擔(dān)憂，減輕其出庭作證的心理負(fù)擔(dān)，反而有利于對證人的保護(hù)。但我們認(rèn)為，民事案件畢竟涉及的是當(dāng)事人的民事爭議，對證人不出庭作證采取拘傳、拘留的措施，實(shí)際是對公民的人身進(jìn)行了強(qiáng)制，已具有了嚴(yán)厲懲罰和判裁的色彩。加之目前證人不出庭的原因很多，拒絕出庭行為與故意妨害民事訴訟的行為也有著本質(zhì)的區(qū)別。因此，對未出庭作證的證人采取拘傳、拘留未免過于嚴(yán)厲，而且