試析勞務(wù)派遣立法原則

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1、試析勞務(wù)派遣立法原則【論文摘要】為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過完善立法的方式對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。臨時性、輔助性與替代性原則，以及平等原則是勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循的原則。【論文關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣；立法原則；平等原則勞務(wù)派遣是法律設(shè)定的多種用工形式之一，它指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者建立勞動關(guān)系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動。目前，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責(zé)任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準(zhǔn)入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)迅

2、猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業(yè)，使得原本屬于補(bǔ)充性質(zhì)的勞務(wù)派遣用工方式出現(xiàn)了取代常規(guī)用工形式的趨勢。為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過完善立法的方式對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循以下兩個原則：一、臨時性、輔助性與替代性原則《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！薄秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋，指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留

3、，導(dǎo)致實踐中難以適用“臨時性、輔助性或者替代性”，許多本不應(yīng)適用勞務(wù)派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認(rèn)為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規(guī)定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行限制而非擴(kuò)張臨時性，是指用工單位中具有很強(qiáng)的季節(jié)性、時效性或者不是經(jīng)常發(fā)生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動者因到異地參加學(xué)習(xí)培訓(xùn)、病假、產(chǎn)假、被執(zhí)行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內(nèi)無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務(wù)，直至本

4、單位的勞動者能夠返崗。輔助性，是指向用工單位正常經(jīng)營主要業(yè)務(wù)而提供的不可或缺的服務(wù)與保障的業(yè)務(wù)工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產(chǎn)經(jīng)營活動不發(fā)生直接聯(lián)系的工作崗位。雖然《勞動合同法》將勞務(wù)派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔助性和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務(wù)派遣對傳統(tǒng)雇用的沖擊及企業(yè)將固定崗位臨時化，將勞務(wù)派遣發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充。但面對現(xiàn)實中的各行各業(yè)、形式各異的勞務(wù)派遣，不同的用工單位在設(shè)置派遣崗位目的、崗位在企業(yè)運(yùn)營中的作用及設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)等方面也各不相同，以立法形式對勞務(wù)派

5、遣的適用崗位予以強(qiáng)行性規(guī)定，難免會對用工單位的自主經(jīng)營權(quán)造成影響。此外，伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢，我國的勞務(wù)派遣市場已經(jīng)拓展到了國外，對“勞務(wù)派遣”的探討理所當(dāng)然包括對境外的勞務(wù)輸出，而對外勞務(wù)輸出顯然難以達(dá)到“臨時性、輔助性和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規(guī)或部門規(guī)章的方式將其限制在一個范圍內(nèi)，而把難以厘清“輔助性和替代性”的工作崗位的界定權(quán)利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務(wù)派遣勞動者的素質(zhì)存在差異的事實，也能夠調(diào)動用工單位合理利用勞務(wù)派遣的積極性，充分發(fā)揮勞

6、務(wù)派遣對傳統(tǒng)用工的補(bǔ)充職能。立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務(wù)的期限以多長為準(zhǔn)。各國相關(guān)的規(guī)定不盡相同，例如德國規(guī)定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規(guī)定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業(yè)臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業(yè)的長期需求，就應(yīng)當(dāng)建立直接的勞動關(guān)系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續(xù)時間一般不宜長于6個月，否則企業(yè)的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務(wù)派遣“一般不宜長于6個月”的基礎(chǔ)上，還要盡可能

7、針對不同用工企業(yè)的具體情況做出不同的規(guī)定，建立適應(yīng)各種崗位的勞務(wù)派遣服務(wù)方式及合同期限。對一些小型的企業(yè)或生產(chǎn)規(guī)模變化較大的企業(yè)（如建筑業(yè)）以及一些臨時性、季節(jié)性的工作崗位，可以規(guī)定為“臨時性、輔助性和替代性”，對那些大型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)則應(yīng)保持勞動隊伍的基本穩(wěn)定，或者延長派遣時間，或者明確規(guī)定長期性崗位不能使用勞務(wù)派遣工。對境外的勞務(wù)輸出則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特點制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范。為了增強(qiáng)勞動保障監(jiān)察部門執(zhí)法維權(quán)工作的有效性，提高用工單位的守法經(jīng)營意識，更好地維護(hù)勞動者的權(quán)益用工單位在確定輔助性和替代性的崗位時，應(yīng)由勞動保障監(jiān)察部門參與其

8、中并給予必要的指導(dǎo)。要按照《勞動合同法》中對勞務(wù)派遣崗位的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業(yè)，又要維護(hù)其他勞動者的合法權(quán)益。用工單位與本單位的工會、職代會集