對《檔案法》“軟法”說的思考

《對《檔案法》“軟法”說的思考》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在工程資料-天天文庫。

1、對《檔案法》“軟法”說的思考摘要：本文對檔案界的《檔案法》“軟法”說進行了辨析，《檔案法》屬于硬法而不是軟法。并對形成《檔案法》“軟法”現象的原因進行了分析，主要有：管理理念固化助長了對《檔案法》作用的不現實期望；企望《檔案法》是一部“包羅萬象”可“對號入座”的法；學習與研究不足導致《檔案法》執(zhí)法能力的低下；《檔案法》立法技術的欠缺。關鍵詞：檔案法；軟法；行政管理在檔案界一直有種聲音，抱怨《檔案法》沒有賦予檔案行政管理部門足夠的權力和方法，認為《檔案法》是“軟法”，強烈呼吁修改《檔案法》使之硬起來。而在我國“軟法”之說并不僅僅限于

2、檔案行業(yè)的《檔案法》，許多行業(yè)都能聽到讓“某某法”硬起來的呼聲。那么，什么是“軟法”？《檔案法》是不是軟法？這是應當關注與重視的一個問題，弄清楚這個問題，對于檔案行政管理有著積極的意義。1軟法的概念“軟法是一個‘舶來品’，最早出現在國際法領域中，通常是指國際法主體之間達成的不具有嚴格意義上的國際法的協議，與此同時，在歐盟法中也大量使用了這個概念。后來，隨著國內法的發(fā)展，軟法概念被引用到國內法中成為與硬法相對應的法律概念?！盵1]2006年，羅豪才教授發(fā)表了《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》一文，為全面啟動并逐漸深化

3、的我國公法學上的軟法研究，為解讀公域軟法現象提供了初步的理論分析框架。此后，我國的“軟法”研究從國際經濟法研究領域，進入公法領域。在我國，關于“軟法”的概念有多種不同的解釋，羅豪才認為：“法律有硬法與軟法兩種基本表現形式，其中，‘硬法’是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而‘軟法’則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規(guī)范?！盵2]也有學者認為：“軟法是指那些沒有法律約束力但有實際效果的，除了道德、習慣、命令、傳統、理念之外的行為規(guī)則以及在現實中執(zhí)行效果差或弱的法律和有可能最終演變成

4、軟法的法律?！辈④浄ǚ譃椤靶问杰浄ā焙汀皩嵸|軟法”。認為：“形式軟法就是指那些沒有法律約束力但有實際效果的，除了道德、習慣、命令、傳統、理念之外的行為規(guī)則。可以肯定，形式軟法不是法?！薄皩嵸|軟法是指在現實中執(zhí)行效果差或弱的法律和有可能最終演變成軟法的法律。有一部分就是因為缺乏確定的實現機制而導致了硬法的軟化，因此，也稱為‘硬法中的軟法’。很顯然，實質軟法是法?！盵3]該學者有些將軟法擴大化了，對于“現實中執(zhí)行效果差或弱的法律”，其中，絕大部分都是因為執(zhí)行者人為的因素造成的，它們并不是真正意義上的軟法。2《檔案法》“軟法”說檔案界

5、有關《檔案法》“軟法”說，在1996年《檔案法》修改前，大致有以下幾種情況：一是“各級領導法律意識不強，不習慣依法辦事而是以政代法。把領導指示、‘紅頭文件’凌駕于法律之上，有利于自身的就執(zhí)行，不利于自身的就不執(zhí)行，把法律視為‘軟法’”。[4]二是“由于有些違反《檔案法》的案件沒能得到及時有效的處理，有人認為，《檔案法》是個‘軟法’”。[5]三是各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)“不配套”、“不具體”、“操作性不強”。執(zhí)法“缺乏有效措施”，“難落實”；“不敢”和“不善于”執(zhí)法，放棄法定的執(zhí)法職責的現象在一些地方還

6、比較嚴重。期望通過修改《檔案法》，明確“《檔案法》的主要行政執(zhí)法機關，并授予其應有的行政處罰權，使‘軟法’變成‘硬法’”。[6]1996年，《檔案法》修改后，雖然，增加了行政處罰權，但依然認為《檔案法》是“軟法”，主要有以下幾種：一是“一部分人認為《檔案法》是‘軟法’，對違法行為缺乏強制力”。[7]二是“執(zhí)法監(jiān)督的程序法規(guī)不構成體系，就削弱了檔案執(zhí)法監(jiān)督的力度，影響改善和強化對檔案法律法規(guī)實施的有效檢查，出現‘軟法’狀況”。[8]三是“在一些人的頭腦中只有刑法才是法，才有權威性，其他法都是‘軟法’”。[9]四是認為“修改后的《檔案

7、法》‘罰則’中看但不實用”。[10]五是“規(guī)范如不能落實，檔案行政執(zhí)法權限不能得以好的發(fā)揮，依法治檔就是一句空話。不僅《檔案法》是軟法，整個體系也都將是軟體系”。[11]還有人認為：“軟法也是法，軟法治理也能發(fā)揮重要功能。結合《檔案法》所調整的社會關系和檔案工作的摘要：本文對檔案界的《檔案法》“軟法”說進行了辨析，《檔案法》屬于硬法而不是軟法。并對形成《檔案法》“軟法”現象的原因進行了分析，主要有：管理理念固化助長了對《檔案法》作用的不現實期望；企望《檔案法》是一部“包羅萬象”可“對號入座”的法；學習與研究不足導致《檔案法》執(zhí)法能

8、力的低下；《檔案法》立法技術的欠缺。關鍵詞：檔案法；軟法；行政管理在檔案界一直有種聲音，抱怨《檔案法》沒有賦予檔案行政管理部門足夠的權力和方法，認為《檔案法》是“軟法”，強烈呼吁修改《檔案法》使之硬起來。而在我國“軟法”之說并不僅僅限于檔案行業(yè)的《