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1、中日韓三國(guó)民法現(xiàn)代化道路之比較 法律現(xiàn)代化是時(shí)下在中國(guó)，抑或所有發(fā)展中國(guó)家都很流行的研究主題。然而法律現(xiàn)代化的目標(biāo)究竟是什么卻始終令人感到模糊不清。韓國(guó)民法典的修訂是韓國(guó)民商法現(xiàn)代化進(jìn)程中的重要一環(huán)，總體上說，兩者的發(fā)展趨勢(shì)是一致的，但就其進(jìn)展的速度和節(jié)奏來(lái)看卻并不完全同步。功夫在詩(shī)外，與其近鄰中國(guó)一樣，民法在韓國(guó)的發(fā)展主要并不在于其自身形式的完善或體制的進(jìn)步，還有賴于諸多其它因素。民法典作為社會(huì)生活的重要規(guī)范，社會(huì)自身的進(jìn)步才是私法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)和根本驅(qū)動(dòng)力。韓國(guó)民法現(xiàn)代化的歷程以及中國(guó)最近20年來(lái)的經(jīng)歷似乎在證實(shí)這樣一個(gè)道理：民生
2、的富庶、價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變、憲政的發(fā)展是民商法現(xiàn)代化的必要前提條件。韓國(guó)介乎中國(guó)與日本之間，歷史上與中國(guó)有著極為密切的聯(lián)系，分享著幾乎相同的文化傳統(tǒng)，在近代又有著大致相似的遭遇。因此，以中、日作為比較的參照物，對(duì)韓國(guó)的民商法現(xiàn)代化道路加以研究勢(shì)必會(huì)對(duì)中國(guó)自身的問題獲得更清晰的認(rèn)識(shí)。一、民法典的制定韓國(guó)的法律在歷史上長(zhǎng)期受到中國(guó)法律的影響。樸秉壕教授曾說：“尤須注意的是，近代以前，繼受中國(guó)法是其特色。一個(gè)無(wú)可否認(rèn)的事實(shí)是，在悠遠(yuǎn)的歷史進(jìn)程中，從中國(guó)繼受的儒家法律文化對(duì)韓國(guó)的傳統(tǒng)法律及社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，將中國(guó)文化度外視之，就不可
3、能真正了解前近代韓國(guó)法的特征?！盵1]1910年，日本公布所謂“韓國(guó)并合條約”，強(qiáng)行吞并朝鮮。1912年頒布的《朝鮮民事令》，構(gòu)成了日本殖民統(tǒng)治時(shí)期的民事基本法令。根據(jù)該令，日本殖民統(tǒng)治時(shí)代的朝鮮，至少在財(cái)產(chǎn)法方面（即日本民法前三編）基本上是依用日本民法，這就是韓國(guó)法制歷史上所謂的“依用民法”時(shí)代。但在人身法方面，朝鮮的慣習(xí)居于主導(dǎo)地位。[2]為此，日本殖民當(dāng)局不斷強(qiáng)化其對(duì)朝鮮社會(huì)的同化政策，打著“內(nèi)鮮一體”的旗號(hào)，加大引人日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鮮習(xí)慣法，實(shí)際上也遭到了日本的嚴(yán)重歪曲。[3]正如韓國(guó)學(xué)者所說：“日本3
4、6年殖民地統(tǒng)治的根本方針可以概括為由‘同化政策’進(jìn)而至于‘皇民化’運(yùn)動(dòng)”。[4]1945年8月15日，日本宣布無(wú)條件投降，自同年9月7日起，朝鮮半島北緯38度以南地區(qū)由美國(guó)實(shí)行軍政統(tǒng)治，但實(shí)際上仍繼續(xù)援用舊有的日本帝國(guó)主義時(shí)代的法令。后來(lái)有學(xué)者批評(píng)說：“直接援用外國(guó)法律，對(duì)于一個(gè)獨(dú)立國(guó)家來(lái)說是個(gè)很不體面的事情。這些法令不僅是用外國(guó)語(yǔ)寫成的，而且也不是按照本國(guó)國(guó)民的意思制定的?！?948年8月巧日，大韓民國(guó)政府成立。韓國(guó)政府急于構(gòu)筑自己的法律體系，尤其是包括民法在內(nèi)的與日常生活和裁判緊密相關(guān)的基本法律。[5]根據(jù)1947年6月30日的韓
5、國(guó)過渡政府行政命令第3號(hào)成立的“朝鮮法制編纂委員會(huì)”（又稱法典起草委員會(huì)）曾經(jīng)起草過一份《朝鮮臨時(shí)民法典編纂要綱》（又稱“起草要綱”）。該要綱僅對(duì)總則和物權(quán)之一部作了規(guī)定。追1948年的法典編纂委員會(huì)成立以后，即以該“起草要綱”為原案，擬定了《民法典編纂要綱》，于同年12月15日出臺(tái)，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展開。[6]由大法院院長(zhǎng)金炳魯領(lǐng)銜、負(fù)責(zé)民法典起草工作的民法分科委員會(huì)，按總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)5編分別選任責(zé)任委員和一般委員分工負(fù)責(zé)。《民法典編纂要綱》包括“總則”、“物權(quán)法要綱”、“債權(quán)總則”和“債權(quán)法各論”4
6、個(gè)部分。[7]民法典草案中家族法的進(jìn)展則較為遲緩。1949年6月11日，《民法親族相續(xù)法編纂要綱》發(fā)表，這兩編的起草工作亦由此起步。1950年6月戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，民法典的起草一度完全中斷。由于人力、物力不足，法典委無(wú)法開展工作，民法典的起草工作實(shí)際由金炳魯一人承擔(dān)。后來(lái)法典委即在金炳魯起草的草案基礎(chǔ)上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。[8]1954年10月，政府將民法典草案正文共1118條，附則32條，總計(jì)1150條及附帶之理由書一并提交國(guó)會(huì)審議。[9]1958年2月7日，國(guó)會(huì)將審議通過的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471
7、號(hào)正式公布，1960年1月1日起施行。新頒布的民法典共計(jì)1111條，附則28條。與依用民法一樣，它仍然采用潘德克頓式的立法體例，分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親族、相續(xù)5編。該法典系以西方近代民法的基礎(chǔ)原則為理論基礎(chǔ)，同時(shí)也注入了現(xiàn)代民法的修正原則。依據(jù)當(dāng)時(shí)學(xué)者們的解釋，該法典的基本精神可歸納為“以個(gè)人主義為思想基調(diào)的原則”和“以社會(huì)尊重思想為基調(diào)的原則?！盵10]民法典總則編設(shè)“通則”、“人”、“法人”、“法律行為”、“期間”、“消滅時(shí)效”7章，有關(guān)住所、失蹤、物、期間的規(guī)定，屬于民法全體的通則性規(guī)范。物權(quán)編分為“總則”和“占有權(quán)”、“所有
8、權(quán)”、“地上權(quán)”、“地役權(quán)”、“傳貫權(quán)”、“留置權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”、“抵擋權(quán)”等8種物權(quán)共9章，采取物權(quán)法定主義原則。除了民法典所承認(rèn)的這8種物權(quán)外，尚有商法及民事特別法所承認(rèn)的若干種物權(quán)。此外，關(guān)于習(xí)慣法上所承認(rèn)的物權(quán)是否
