國際法淵源問題探究

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1、國際法淵源問題探宄摘要：國際法的淵源至少含有“源流”、“過程”和“形式”等因素，國際法的淵源涵蓋了國際法的形式，而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用，國際法的形式包括了條約、國際習(xí)慣以及“各國所承認的”一般法律原則，從“源流”的角度來看，從近至遠，國際法的淵源分為條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說以及國際組織決議等，研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題，最后，亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力，關(guān)鍵詞：國際法；淵源；條約；國際習(xí)慣；國際組織決議；亞國家行動者國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基

2、本的理論問題之一，也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。一、關(guān)于國際法淵源的定義關(guān)于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方?！庇终f：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！敝荃喩f：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：“國

3、際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則?！鄙劢虻亩x是：“從國際法看，淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式?！壁w建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。英國國際法學(xué)家斯塔克說：“國際法的重要淵源可

4、定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料?！鼻疤K聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科?奧斯塔頻科說：“在法學(xué)中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家（以及其他主體）達成的協(xié)議固定下來的形式?！表n國國際法學(xué)家柳炳華說：“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)?！秺W本海國際法》說：“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別（特別是與應(yīng)有規(guī)則），而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而

5、產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者__在這里與我們更為有關(guān)__是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處?！睆囊陨详P(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：“（國際）法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“（法的）形式（一說形式淵源）”在其中具有更為重要的意義，因為它（們）直接體現(xiàn)了它（們）是法，而不是其他。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述?！痹趪H法淵源中，最具有“法的形

6、式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議，根據(jù)“條約必須遵守原則”，條約對當(dāng)事國具有拘束力；且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中，各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為，“國際法淵源的概

7、念是不明確的。傳統(tǒng)上，國際法的淵源有五種：習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是，這五種都不是創(chuàng)造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯(lián)合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向?！辈┧?Bos)也認為?！皽Y源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認的法律表現(xiàn)”(recognizedmanifestationoflaw)取而代之。按照凱爾森的說法，“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用一個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語?！痹谟嘘P(guān)的法理

8、學(xué)著作中，己沒有“法律淵源”的名目，而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯(lián)用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。