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《淺析憲法作為民法法源的正當(dāng)性基礎(chǔ)及路徑分析》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫(kù)。
1、淺析憲法作為民法法源的正當(dāng)性基礎(chǔ)及路徑分析 簡(jiǎn)介：向鏡羽，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院2013級(jí)研究生在讀?！ ≈袌D分類號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A：1009-0592（2015）09-024-02 一、憲法作為民法法源的真正含義 本文此處討論的憲法作為民法法源的問題，實(shí)際是從法律適用這一實(shí)際層面，具體討論憲法能否作為民事案件審判中法官裁判援引依據(jù)的問題。憲法法源化問題的討論在我國(guó)理論界一直存在，但真正開始引發(fā)學(xué)界廣泛爭(zhēng)議和現(xiàn)實(shí)巨大關(guān)注的正是2001年著名的齊玉苓案。齊玉苓一案的創(chuàng)新之處在于對(duì)憲
2、法條文的直接援引，并根據(jù)對(duì)憲法的援引作出對(duì)案件的裁決。這使“憲法司法化”在學(xué)界掀起一片討論和研究的熱潮，且各家各派莫衷一是，各持己見。目前學(xué)界主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在法律沒有直接規(guī)定的情況下，人民法院在審理民事案件時(shí)可以直接引用憲法條款;第二種觀點(diǎn)主張對(duì)于與憲法相抵觸的法律法規(guī)由人民法院對(duì)其進(jìn)行違憲審查，直接適用憲法，開展憲法訴訟活動(dòng);第三種觀點(diǎn)目前在憲法司法化問題上較為學(xué)者所主張，此種觀點(diǎn)認(rèn)為人民法院在審理民事案件而適用法律的過程中可以參照憲法解釋法律，即通過合憲性解釋這一法律解釋
3、手段從而間接適用憲法。筆者較為支持第一種觀點(diǎn)，即人民法院在審理裁判民事案件時(shí)，可以直接適用憲法規(guī)范。當(dāng)然，相較于完全否認(rèn)憲法司法化路徑，尤其是2008年12月最高人民法院發(fā)布公告對(duì)于針對(duì)齊玉苓案做出的關(guān)于《以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》法釋[2001]25號(hào)予以廢止。此后學(xué)界大多數(shù)學(xué)者開始否認(rèn)憲法的司法適用，以上三種觀點(diǎn)可謂是進(jìn)步良多?！ 《椃ㄋ痉ɑ谖覈?guó)的誤區(qū)及尷尬境地 ?。ㄒ唬├碚撜`區(qū)――主流觀點(diǎn)對(duì)“憲法司法化”的否定 目前學(xué)界對(duì)于“憲法司
4、法化”――即憲法的司法適用的理論研究主要存在以下三種誤區(qū)： 1.對(duì)“憲法司法化”完全持否定態(tài)度。其理由如下：從憲法與民法的關(guān)系方面而言，憲法是民法的“母法”，民法是憲法的“子法”。就立法層面來言，憲法以外的任何法律都應(yīng)當(dāng)而且只能根據(jù)憲法的原則和規(guī)定來制定，否則就會(huì)因?yàn)檫`憲而被宣告無效。所以憲法并非屬于民事規(guī)范，故不可作為裁判依據(jù)。這種觀點(diǎn)不僅在實(shí)踐中非常有害，在理論上甚至也是相互矛盾的。既然憲法是民法的“母法”，民法規(guī)范都是依據(jù)憲法的原則和規(guī)定制定的，那么憲法肯定有民法規(guī)范的一面，否則如何成為民
5、法的“母法”呢？事實(shí)是，憲法中也確實(shí)有民法規(guī)范的一面，如憲法中關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定，不就可證明憲法有著民事法律規(guī)范的一面嗎？ 2.將憲法奉于神壇之上。此種觀點(diǎn)從部門法劃分的角度，認(rèn)為憲法是根本大法，在法律位階中處于最高位階，其他法律法規(guī)均不可與其相抵觸，與憲法相抵觸的法律法規(guī)均屬無效。所以如果將憲法作為民事裁判依據(jù)，則會(huì)降低其最高位階的地位，不利于保障其根本大法的地位。在此處，筆者也并非想否定憲法作為根本大法的法律位階的最高地位，只是從實(shí)踐角度而言，若將憲法一味的奉于神壇之上，其最終導(dǎo)致的結(jié)果就是
6、我國(guó)將有憲法而無憲政，這也正是憲法現(xiàn)在在我國(guó)的實(shí)際境況和尷尬處境。有憲法而無憲政的最終結(jié)果就是憲法在這個(gè)國(guó)家只是一個(gè)漂亮的擺設(shè)，人民甚至不會(huì)去注意它。但是，憲法作為國(guó)家根本大法的目的就是在公民中樹立堅(jiān)實(shí)的法制理念和對(duì)憲法的最高敬意。一個(gè)國(guó)家有無憲政，公民有無憲法精神，與這個(gè)國(guó)家是否能夠建立一個(gè)完備的法制體系以及民主的法治精神密切相關(guān)。因此，憲法成為民法法源，成為民事裁判依據(jù)也是實(shí)踐中建立憲政國(guó)家的呼聲所向?！ ?.從公法與私法的劃分的角度，否定憲法的司法適用。此種觀點(diǎn)認(rèn)為正如民法在教科書上的定義―
7、―民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。所以民法屬于市民社會(huì)領(lǐng)域，是私法。然而憲法主要內(nèi)容是關(guān)于國(guó)體，政體以及國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，屬于公法屬性，所以憲法不可直接用于民事案件裁判中。然而筆者看來，憲法卻是一個(gè)國(guó)家整體法律的映射，它既包含了公法的內(nèi)容，同時(shí)也不可避免的包含著私法的內(nèi)容，憲法理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖瞧渌块T法的立法依據(jù)。憲法中對(duì)于人權(quán)的保障和權(quán)利的制約的相關(guān)規(guī)定就是其最好的例證?！ 。ǘ皯椃ㄋ痉ɑ痹趯?shí)踐中的尷尬境地 1955年新疆省高級(jí)
8、人民法院向最高人民法院提出是否可以在刑事判決中直接援引憲法條款的請(qǐng)示，最高人民法院當(dāng)時(shí)的答復(fù)如下：“……中華人民共和國(guó)憲法是我們國(guó)家的根本法，也是一切法律的“母法”。據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中憲法不宜援用?！?986年最高人民法院《關(guān)于人民法院制作的法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》的司法解釋中，法律文書應(yīng)如何應(yīng)用法律，將憲法條文排除在判決依據(jù)之列。因此很多學(xué)者就認(rèn)為這兩個(gè)批復(fù)成為憲法不能用于司法適用的硬性規(guī)定。筆者認(rèn)為，前一個(gè)批復(fù)只是否定了憲法在刑事判決中的適用性
