從“平衡”到“分類”論文

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1、從“平衡”到“分類”論文.freelsv.UnitedStates）”案中，霍爾姆斯大法官發(fā)表了其受布蘭代斯支持的反對(duì)意見，正是這一反對(duì)意見成了有關(guān)美國(guó)言論自由的重要司法文獻(xiàn)，并在以后法院的意見書和學(xué)者的著作中廣為引用。霍爾姆斯大法官首先正式闡述了他在“斯查克訴合眾國(guó)”案中首次提出的“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則，指出：“一種言論如果造成或者企圖造成明顯或即刻的危險(xiǎn)，而此種危險(xiǎn)將導(dǎo)致合眾國(guó)遭受依照憲法可以予以制止的某種實(shí)質(zhì)性危害，那么合眾國(guó)依照憲法可以對(duì)此種言論加以懲罰。這一權(quán)力在戰(zhàn)時(shí)毫無疑問地要強(qiáng)于和平時(shí)期，因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)暴露出了在其他時(shí)刻不存在的危險(xiǎn)?！?以此為標(biāo)準(zhǔn)衡

2、量的結(jié)果是該案的被告印制傳單的行為沒有產(chǎn)生這樣危險(xiǎn)和意圖。接著，他又闡述了作為美國(guó)憲法第一修正案理論原型的著名的“思想自由市場(chǎng)”理論，“如果人們能夠認(rèn)識(shí)到許多曾經(jīng)好斗的信念已然為時(shí)間所顛撲，那么他們就會(huì)比對(duì)自己的行為動(dòng)機(jī)更加堅(jiān)定地相信完美的愿望（至高之善）應(yīng)當(dāng)通過思想的自由交流才能更好地達(dá)到——檢驗(yàn)真理的最好辦法就是在”市場(chǎng)“的競(jìng)爭(zhēng)中讓思想自身的力量去贏得受眾，而這真理是人們的愿望能夠得以真正實(shí)現(xiàn)的唯一的基礎(chǔ)。”6在這份反對(duì)意見中，我們看到了“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則的完整闡述：首先，在政府不壓制也不干涉的“思想自由市場(chǎng)”中，各種思想的通過相互碰撞與融合以確立自

3、己的地位，這是一種自我矯正、自我維持的過程。其次，對(duì)于言論的限制，應(yīng)根據(jù)言論當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)而定，看它是否具有可造成實(shí)際危害的明顯而即刻的危險(xiǎn)。當(dāng)言論會(huì)造成即刻的危險(xiǎn)，只有在不立即予以制止就無法保證國(guó)家生存時(shí)，政府才可以對(duì)公民個(gè)人的言論自由加以限制。由此，“明顯而即刻的危險(xiǎn)”原則正式確立。原則的進(jìn)一步修正。在原則被提出之后不久，霍爾姆斯與布蘭代斯發(fā)現(xiàn)最高法院的法官在理解這一原則時(shí)，過于強(qiáng)調(diào)任何言論只要對(duì)公共安全產(chǎn)生明顯且即刻的危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)被禁止和懲罰。而這種態(tài)度與他們保障言論自由的初衷相反，霍爾姆斯寫道，“一種言論無論令我們多么厭惡和反感，如果它沒有給

4、法律適當(dāng)和重大的目的造成迫在眉睫的危險(xiǎn)以致必須立即采取限制措施以拯救國(guó)家，那么我們就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)針對(duì)這種言論的限制措施?！?1927年“惠特尼訴加利福利亞案（·吉爾摩、杰羅姆·A·巴龍、托德·F·西蒙著，梁寧等譯：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》（第六版·上冊(cè)）2002年版，22頁(yè)。4「美」唐納德·M·吉爾摩、杰羅姆·A·巴龍、托德·F·西蒙著，梁寧等譯：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》（第六版·上冊(cè)）2002年版，23－24頁(yè)。5「美」唐納德·M·吉爾摩、杰羅姆·A·巴龍、托德·F·西蒙著，梁寧等譯：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》（第六版·上冊(cè)）2002年版，25頁(yè)

5、。6「美」唐納德·M·吉爾摩、杰羅姆·A·巴龍、托德·F·西蒙著，梁寧等譯：《美國(guó)大眾傳播法：判例評(píng)析》（第六版·上冊(cè)）2002年版，26頁(yè)。7轉(zhuǎn)引自「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，36-37頁(yè)。8轉(zhuǎn)引自張千帆著：《西方憲政體系》（上冊(cè)·美國(guó)憲法），中國(guó)政法出版社，2000年版，366頁(yè)。9張千帆著：《西方憲政體系》（上冊(cè)·美國(guó)憲法），中國(guó)政法出版社，2000年版，366頁(yè)。10牛文展：“明顯而即刻的危險(xiǎn)”原則的創(chuàng)始——從美國(guó)聯(lián)邦法院1919年的四起“抵制征兵案”分析，載于中國(guó)憲政網(wǎng)。11這一過程

6、詳見張千帆著：《西方憲政體系》（上冊(cè)·美國(guó)憲法），中國(guó)政法出版社，2000年版，379－381頁(yè)。12張千帆著：《西方憲政體系》（上冊(cè)·美國(guó)憲法），中國(guó)政法出版社，2000年版，352頁(yè)。13「美」霍華德·鮑著，王保軍譯：《憲政與自由：鐵面大法官胡果·L·布萊克》，法律出版社，2004年版，226頁(yè)。14「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，27頁(yè)。15「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，29頁(yè)。16「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)

7、自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，22頁(yè)。17關(guān)于對(duì)“明顯與即刻危險(xiǎn)”原則批評(píng)觀點(diǎn)的總結(jié)詳見「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，64頁(yè)。18「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，64頁(yè)。19「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，72頁(yè)。20「美」亞歷山大·米克爾約翰著，候鍵譯：《論表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社，2003年版，89頁(yè)。21「美」霍華德·鮑著，王保軍譯：《憲

8、政與自由：鐵面大法官胡果·L·布萊克》，法律出版社，