合同附隨義務的司法認定

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1、合同附隨義務的司法認定關鍵詞:附隨義務；誠信原則；交易習慣；合同目的內容提要:司法實踐中，認定合同當事人的附隨義務應堅持合同的約定和法律的規(guī)定優(yōu)先、以誠信原則為基準、尊重交易習慣、適當限制等原則；確定合同附隨義務的具體方法有檢索合同和法條、參閱先例、斟酌法理、揣摩交易習慣；此外，還應當考慮合同性質、目的、利益衡平、具體情事等因素。個案中對附隨義務的司法認定，無不起因于契約當事人一方，主張其權益因他方當事人違反契約義務而受到侵害。因而，“附隨義務的認定問題，屬于契約債務不履行的問題，同時涉及民事責任法體系構成的問題”[1]。從這個意義上說，如何認定契約關系中的附隨義務，乃契約法

2、理論上的重要論題。同樣，個案中附隨義務的認定，亦為實踐中重要而困難的司法作業(yè)。因為，法官處理案件首先就是考慮被告是否負有某種義務，進而通過對案件事實的調查了解，判斷被告是否違反了該種義務。只有負有義務卻違反義務的被告，才可能最終被課以法律責任。但是，附隨義務與給付義務不同，它并非在締結契約一開始就能確定下來，而是隨著契約關系之發(fā)展而逐漸衍生?；诟诫S義務的此種不確定性，法官在處理具體案件的時候，往往需進行利益衡量和合同解釋，以確定當事人是否負有以及負有何種附隨義務。一、認定合同附隨義務的原則在司法實踐中，確定個案當事人是否負有附隨義務應遵循的原則是非常重要的一個問題。然而，在

3、筆者的閱讀范圍內尚未發(fā)現(xiàn)相關研究成果，理論研究的空白亟待填補。（一）當事人約定和法律規(guī)定優(yōu)先的原則基于契約自由原則，契約當事人的有效約定當優(yōu)先于法律的任意性條款的適用。因而，契約當事人之約定，“屬于契約關系的主觀部分……成為判斷契約當事人權利義務關系（契約關系）最主要的對象，更是契約實際問題解決的出發(fā)點”；“只有當事人無約定，或約定內容被法律否定具有法律上拘束力時，方有探究客觀的法律的必要”。[2]如果當事人在契約中已經對應當承擔的附隨義務進行有效之約定，那么，此一約定不能被忽略，當無疑義。另一方面，盡管附隨義務以誠信原則為基礎，但是現(xiàn)行法既已明文規(guī)定附隨義務，在分析或裁判案

4、件時，應優(yōu)先適用這些規(guī)定，而不宜再以作為上位原則之誠實信用為適用之依據。其理由有二：第一，誠信原則屬不確定條款，在適用上不及法律之具體規(guī)定方便和易于把握；第二，法解釋學上有所謂禁止“逃向一般條款”之要求，即“在適用法律具體規(guī)定與適用誠實信用原則，均可獲得同一結果時，應適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實信用原則”[3]。（二）以誠信原則為基準的原則誠實信用原則之實質在于，“當出現(xiàn)立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權，直接調整當事人之間的權利義務關系”[4]。《德國民法典》第242條是關于誠信原則的規(guī)定，立法者的目標是“使人們明白契約債務的真實內涵”，

5、因此，“《德國民法典》第242條至今仍被人們用來說明什么是履行義務的應有之義”。[5]誠信原則同樣是附隨義務的法律基礎。故而，我們在確定具體個案中當事人的附隨義務時，當時刻不忘這一要點。伴隨著誠信原則之具體化的腳步，甚至有學者認為“誠信之要求實際上只有在確定附隨義務（違反這些義務會導致?lián)p害賠償責任）的范圍時才派得上用場”[6]。因為，“許多‘基于’《德國民法典》第242條的法律制度已經開始自立門戶”[7]。（三）尊重交易習慣的原則法官為價值判斷時應以社會通念為務。[8]筆者以為，在契約法領域，交易習慣在很大程度上承載著社會之“通念”，故確定契約當事人之附隨義務時，交易習慣當可

6、發(fā)揮重要之作用。而且，誠實信用原則性質上屬于一般條款，其內涵的模糊性與外延的不確定性是顯而易見的。此時，借助于體現(xiàn)誠信原則之價值取向的某些較具穩(wěn)定性與明確性的規(guī)則，或許可以在一定程度上克服困難。筆者認為，交易習慣是誠信原則的具體化，是實現(xiàn)誠實信用價值的工具，因此，在確定個案當事人的附隨義務時，如有交易習慣，則不妨參考之?！兜聡穹ǖ洹返?42條中“顧及一般慣例”之用語，似乎表達了同樣的立場，而我國《合同法》第62條第2款則有更為明白的表態(tài)。當然，應當注意，交易習慣僅是“誠信原則的因素之一”，“然非惟一標準”，[9]所以，交易習慣并不能取代誠信原則，誠信原則仍可發(fā)揮其“萬能”的

7、補充作用，為法官提供價值判斷的依據。（四）適當限制的原則“任何義務包括附隨義務均是有一定‘度’的限制，超越‘度’的限制，即意味著加重當事人的責任”，“法官在要求當事人承擔相應附隨義務時，必須注意‘度’的把握”。[10]契約法中的附隨義務是對傳統(tǒng)理論上當事人之義務的一種突破。這種突破的基本原因在于契約關系乃一種特別結合關系，這種關系一旦建立便使當事人由非特定關系的當事人變成特定關系的當事人，并彼此信任，相互協(xié)作，共同實現(xiàn)彼此經濟利益之最大化。但是，這種擴張契約義務的法律技術應限制在一定范圍內。理由是，契約