最密切聯(lián)系原則

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1、.論法律選擇中的替代條款——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條張麗珍【學科分類】國際私法【出處】《北方法學》2011年第6期【摘要】替代條款要求在案件與一國有更密切聯(lián)系時，排除沖突規(guī)則對案件的適用，發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的矯正功能。替代條款是法律選擇的靈活性超越確定性的明證，是“方法”對“規(guī)則”的融合和革新，是英美法的自由裁量主義和大陸法的嚴格規(guī)則主義的較量。替代條款的盛行同樣詮釋了法的正義價值和安全價值之間博弈發(fā)展的古老命題，彰顯了法律現(xiàn)實主義在沖突法領(lǐng)域的一度勃興和鼎盛?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》在合同領(lǐng)域沒有采用我國已有立法和各國立法中的

2、替代條款，實為一大憾事【關(guān)鍵詞】替代條款；最密切聯(lián)系原則；特征性履行；《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41【正文】　　2011年4月1日正式施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！痹摋l中的“或者”二字將特征性履行地法和最密切聯(lián)系地法置于同樣的地位供法院自由裁量進行選擇，這很自然會讓人聯(lián)想到替代條款的問題?！　∫弧⒏拍罱缍ā　√娲鷹l款（displacementclause,theescapeclau

3、se），又稱“例外條款（exceptionclause）”、[1]“例外規(guī)范”、[2]“鄰近原則”、[3]“避開條款”、[4]“推定規(guī)則”或“異議規(guī)則”、[5]“修正條款”，[6]學者們提法不一，而對替代條款的概念界定，同樣也各具特色，如“在特殊情況下，通常的沖突規(guī)范所指引的法律不予適用，而適用其他的法律來裁決涉外案件”，[7]“從整體情況看，如果某一法律比根據(jù)沖突規(guī)范指引的法律具有更密切的聯(lián)系，則適用這個更密切聯(lián)系的法律”，[8]“如果合同與立法者確定的最密切聯(lián)系地之外的另一法律明顯具有更密切的聯(lián)系，則適用該另一法律作為該合同的準據(jù)法”等。[

4、9]綜合以上種種，筆者將其界定為：替代條款是指各國立法和國際公約中所規(guī)定的，如一國法律與案件有更密切聯(lián)系，則其他連結(jié)點所指引的法律被排除適用，轉(zhuǎn)而適用更密切聯(lián)系地法”。替代條款中往往用“更密切聯(lián)系”的字眼進行表達，并且，“更密切聯(lián)系地法”替代客觀連結(jié)點指引的法律予以適用，概念中重在凸顯“替代”二字，因此，筆者采韓德培先生使用的“替代條款”[10]這一提法?！　√娲鷹l款并不否定沖突規(guī)范的存在，只是當其他地方的法律比沖突規(guī)范所指向的法律具有更密切聯(lián)系、更適合適用到案件中時，該沖突規(guī)范所指向的法律被“更密切聯(lián)系地法”取而代之，因此，替代條款的核心無疑

5、是最密切聯(lián)系原則。而眾所周知，最密切聯(lián)系原則是20世紀上半葉反對“一致性”的美國法律現(xiàn)實主義（legal....realism）對法律形式主義批判的產(chǎn)物，因此，也可以認為，替代條款是英美法系的自由裁量與大陸法系的嚴格規(guī)則或機械主義較量的結(jié)果?！　《?、相關(guān)立法例　　一般認為，替代條款的倡導者是奧地利的施溫德（Schwind）教授，而據(jù)說最早的替代條款見之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亞國際私法法典》草案中。[11]二戰(zhàn)后，較早規(guī)定替代條款的國際公約是1980年歐共體的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》（即《羅馬公約》），該公約第4條第

6、一款至第四款是關(guān)于特征性履行的規(guī)定，其第五款規(guī)定：“如果合同的整體情況表明合同另一個國家的法律有更為密切的聯(lián)系，就會撤銷上述規(guī)定，轉(zhuǎn)而適用與合同有更密切聯(lián)系的國家的法律?！倍聦嵣?，在公約制定之初，曾圍繞特征性履行的價值問題以及替代條款專門召開了一個研討會，“如果沒有替代條款，特征性履行是不可能被接受的”。[12]而就國內(nèi)立法而言，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條是典型的替代條款，該條規(guī)定：“如果根據(jù)所有情況，案件顯然與本法所指引的法律僅有較松散的聯(lián)系，而與另一國法律確有更為密切的聯(lián)系，則本法所指引的法律例外不予以適用。”受《瑞士聯(lián)邦國際

7、私法》這一世界范圍內(nèi)國際私法立法典范的影響，很多國內(nèi)或國際立法都規(guī)定了替代條款。按照替代條款在所在國內(nèi)法典或條約中的地位，又可分為以下三種立法例：　?。ㄒ唬┢毡檫m用的立法例　　很多國內(nèi)或國際立法借鑒《瑞士聯(lián)邦國際私法》中替代條款原則性地位的規(guī)定，在總則中也確立了“替代條款”普遍適用的一般條款地位。如歐盟在2007年制定的《關(guān)于非合同之債法律適用的規(guī)則》（《羅馬Ⅱ》）第4條“一般性規(guī)定”的第三款即表明，“若從案件各種事實來看，侵權(quán)、不法行為明顯與本條第一、第二款[13]以外的國家有更密切聯(lián)系的，則適用該另一國家的法律。與另一國的更密切聯(lián)系，可能是

8、建立在先前存在于當事人之間且與侵權(quán)、不法行為密切相關(guān)的某種關(guān)系之上，如合同關(guān)系”。在這一原則指導下，《羅馬Ⅱ》第5條“產(chǎn)品責任”第二款、第10條“不當