國際bot投資合同的爭議解決方式研究

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1、（特許經(jīng)營）項(xiàng)目融資（BOT/PPP）國際前沿論壇交流論文國際BOT投資合同的爭議解決方式研究姜曉亮蘇州廣浩律師事務(wù)所[摘要]本文從中國有關(guān)BOT投資合同的法律規(guī)定的不健全談起，分析了BOT投資與中國法律的沖突，從而建議采用仲裁方式解決BOT合同爭議來保護(hù)投資方的合理權(quán)益；并對仲裁協(xié)議在BOT合同中的表述闡明了筆者的見解。[關(guān)鍵詞]BOT爭議解決仲裁協(xié)議[引言]BOT[Build-Operate-Transfer],即建設(shè)，經(jīng)營和移交，是指政府授予投資企業(yè)享有一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收費(fèi)或出售產(chǎn)

2、品以清償貸款，回收投資并賺取利潤，在特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。在這一法律關(guān)系中，一方主體為當(dāng)?shù)卣硪环街黧w為投資企業(yè)，它們之間通過簽訂BOT投資合同，確立彼此之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。BOT項(xiàng)目的投資、建設(shè)與營運(yùn)由一系列的合同所組成，其中BOT投資合同起著綱舉目張的作用，而BOT投資合同的爭議解決方式，更是合同中必要條款之一。1.中國BOT投資方面的法律法規(guī)中國至今無有關(guān)BOT方面的專門立法，調(diào)整BOT方式的規(guī)范性文件主要有：1】對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《BOT通知》

3、)；2】國家計(jì)委、電力部、交通部1995年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)題的通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)；3】國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目融資有關(guān)事宜的通知》。7email@colaw.cnwww.colaw.cn4】1997年初，國家計(jì)委與外匯管理局共同發(fā)布的《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理辦法》。5】建設(shè)部2004年2月24日發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。這些規(guī)章的規(guī)定構(gòu)成了中國有關(guān)BOT法規(guī)的雛形，為中國BOT項(xiàng)目的運(yùn)作起到了一定的指導(dǎo)作用。但目前調(diào)整BOT方式的法律仍不健全，尚未形成有利于BOT項(xiàng)目實(shí)施的較為完

4、善的法律環(huán)境。2．國際BOT投資合同與中國現(xiàn)行法律的沖突2．1與憲法的沖突ＢＯＴ合同是政府與投資企業(yè)之間的特許協(xié)議，按中國憲法第十八條第一款規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作?！边@一規(guī)定將中方主體限定定在“企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織”的范圍，沒有確定由政府作為一方當(dāng)事人的ＢＯＴ合同在我國外資法律體系中的地位。我國法律沒有規(guī)定政府可直接與外國投資者簽訂合同而使政府成為合同當(dāng)事人。2．2與外商企業(yè)法的沖突項(xiàng)目公司是運(yùn)作BOT的公司，也是法律調(diào)整的主要

5、對象。項(xiàng)目公司所承擔(dān)的各項(xiàng)工作中，融資是最關(guān)鍵的一項(xiàng)。一般他說，項(xiàng)目公司的自有資本和長期負(fù)債之比在1∶9和4∶6之間，大大低于一般股債比例。而我國的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第3條分別列舉四種情況，從7∶10到1∶3，顯然在中國BOT方式股債比例偏高的特點(diǎn)不能適用上述規(guī)定。如以此為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立項(xiàng)目公司，必會成為投資者用貸款方式解決投資資金的障礙。2．3與擔(dān)保法的沖突《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為擔(dān)保人”。而在BOT投資合同中政府常常提供經(jīng)營期保證，項(xiàng)目的后勤保證，不競爭保證，外匯的兌換和匯出擔(dān)保，等等擔(dān)

6、保。7email@colaw.cnwww.colaw.cn有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：BOT方式中的政府保證是東道國政府為確保BOT項(xiàng)目的順利進(jìn)行和移交，對投資者表明其愿意承擔(dān)BOT項(xiàng)目特許協(xié)議確立的責(zé)任的一種承諾，與我國擔(dān)保法上所稱的保證是不同的。在BOT方式中，東道國政府在與項(xiàng)目投資方簽訂的特許權(quán)協(xié)議中，為該項(xiàng)目所給予的政府保證，實(shí)際上是一種為了在特許權(quán)期滿后無償收回項(xiàng)目設(shè)施所付出的代價(jià)，而非擔(dān)保關(guān)系中為主合同的履行提供的商業(yè)信用。因此，有關(guān)一般擔(dān)保的規(guī)定并不能適用于BOT中的政府保證。但這一觀點(diǎn)沒有得到中國立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同。2.4與反不正當(dāng)競爭法的

7、沖突項(xiàng)目公司通過特許協(xié)議，從政府取得對某基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)，這種特許權(quán)具有一定的專有性或不競爭性。反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力。限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動。BOT投資合同的“不競爭條款”，雖然沒有直接違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，但因?yàn)槠湎拗屏耸袌錾蠞撛诟偁幷叩倪M(jìn)入，從而間接地?fù)p害了消費(fèi)者的利益。2.5與其他中國法律法規(guī)的沖突。。。。。。3．爭議解決方式分析爭議解決方式主要有協(xié)商，仲裁和訴訟。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，BOT投資合同是內(nèi)國合同，按沖突規(guī)范的最密切聯(lián)系的原則，應(yīng)由內(nèi)國的法院或仲裁機(jī)構(gòu)處

8、理。不應(yīng)由境外的仲裁機(jī)構(gòu)處理。筆者對此持不同的觀點(diǎn)，理由是：國際BOT投資合同的爭議是跨國的國際爭議?！抖噙?/p>