刑法競合論方法

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1、.刑法競合論　　關(guān)鍵詞:刑法/罪數(shù)/數(shù)罪并罰/法條競合/想像競合/實質(zhì)競合　　刑法中的競合理論即我國刑法理論中的罪數(shù)論，關(guān)系到定罪與量刑。正如意大利學(xué)者所言，罪數(shù)問題是很多刑法制度的交合點。①罪數(shù)是刑法學(xué)體系中理論性最強(qiáng)的問題之一，尤其是在我國刑法未對罪數(shù)問題作出具體規(guī)定的情況下，如何構(gòu)建罪數(shù)論體系，確實是一個值得探討的問題。下面筆者擬引入大陸法系刑法理論中關(guān)于刑法競合的學(xué)說，并結(jié)合我國刑事立法與刑事司法的實際對罪數(shù)問題進(jìn)行闡述。　　一、對罪數(shù)論框架的考察　　我國刑法與外國刑法相比，在罪數(shù)論問題上存在著

2、一個重大差別：我國刑法未對各種罪數(shù)形態(tài)本身作出規(guī)定，只是對數(shù)罪并罰制度作出了規(guī)定，因而罪數(shù)理論是對刑法規(guī)定的犯罪現(xiàn)象的某種理論概括。例如，1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第89條第1款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”。通常人們將這里的“犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的”稱為連續(xù)犯，“犯罪行為有繼續(xù)狀態(tài)的”稱為繼續(xù)犯，但這并不是刑法對連續(xù)犯與繼續(xù)犯的明確界定以及處理原則的統(tǒng)一規(guī)定。相比之下，我國刑法對未完成罪、共同犯罪和單位犯罪都有明確的法

3、律規(guī)定，這就為刑法理論研究提供了法律基礎(chǔ)。尤其應(yīng)該指出的是，大陸法系國家刑法大多對罪數(shù)問題作出了具體規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了罪數(shù)理論體系。..36.　　《德國刑法典》在第3章“行為的法律后果”中專門對“行為單數(shù)”與“行為復(fù)數(shù)”作了規(guī)定。其第52條“行為單數(shù)”規(guī)定：(1)如果同一行為侵犯數(shù)個刑罰法律或者數(shù)次侵犯同一刑罰法律，那么，只科處一個刑罰。(2)如果數(shù)個刑罰法律被侵犯，那么，根據(jù)規(guī)定最重刑罰的法律確定刑罰。它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰。其第53條“行為復(fù)數(shù)”規(guī)定：(1)如果某人實施了被同

4、時判決的數(shù)個犯罪行為，并且因此引起數(shù)個自由刑或者數(shù)個金錢刑，那么，科以一個總和刑罰。在此，《德國刑法典》是在刑罰關(guān)于數(shù)罪并罰中對“行為單數(shù)”與“行為復(fù)數(shù)”加以規(guī)定的。因此，罪數(shù)區(qū)分作為數(shù)罪并罰的前提，在刑法典中屬于刑罰的范疇。但在德國刑法學(xué)教科書中，罪數(shù)問題卻被納入犯罪論而不歸屬于刑罰論，因此，數(shù)罪并罰也是在罪數(shù)論中作為數(shù)罪的法律后果而論述的。根據(jù)《德國刑法典》的規(guī)定，德國學(xué)者以“同時違反數(shù)個法律”為前提展開罪數(shù)理論，而“行為單數(shù)”與“行為復(fù)數(shù)”是這一理論的前提。德國學(xué)者指出，如果同時違反數(shù)個法律，就提

5、出了這樣一個問題：法律后果是單獨測量并在其后相加，還是適用一個較為寬松的制度?在此基礎(chǔ)上，德國刑法理論提出了刑法競合的概念，包括以下三種競合：(1)想像競合(Idealkonkurrenz)，指一行為數(shù)次違反同一刑法法規(guī)或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)的情形。(2)實質(zhì)競合(Reclkonkurrenz)，指行為人實施了數(shù)個獨立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。(3)法條競合(Gesetzeskonkurrenz)，指數(shù)個刑法法規(guī)只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)的情形。②盡管這一理

6、論是根據(jù)德國刑法規(guī)定而展開的，但它大大地簡化了傳統(tǒng)的罪數(shù)理論，尤其是改變了罪數(shù)理論的體系性框架，因而具有一定的啟迪性。..36.　　《意大利刑法典》第3章第3節(jié)對數(shù)罪作了明確規(guī)定，其中第71—80條對數(shù)罪并罰作了規(guī)定，第81條對形式競合和連續(xù)犯罪作了規(guī)定：“對于以單一的作為或者不作為觸犯不同的法律條款或者實施違反同一法律條款的多次侵害行為的人，按照對最嚴(yán)重的侵害行為本應(yīng)科處的刑罰處罰，并且可在3倍的幅度內(nèi)增加刑罰。對于為執(zhí)行同一犯罪計劃，以數(shù)個作為或者不作為，實施包括在不同的時間中實施數(shù)項觸犯同一或不同

7、法律條款的人，依照第1款規(guī)定的方式處罰”。值得注意的是，《意大利刑法典》不是在第3章“犯罪”中而是在第1章“刑事法律”中專門對法條競合問題作了規(guī)定，其第15條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)項刑事法律或者同一法律的數(shù)項規(guī)定調(diào)整某一相同的問題時，特別法律或法律的特別規(guī)定變通一般法律或者法律的一般規(guī)定，但另有規(guī)定者除外”。因此，正如我國學(xué)者所說，意大利刑法理論一般主張把數(shù)罪(數(shù)罪競合)問題與“規(guī)范的表面競合或沖突”區(qū)別開來，后者是指同時存在數(shù)個表面看來可適用于同一事實的罪狀條款的情況。對于這種法規(guī)競合情況，不適用并罰制度，而是

8、根據(jù)《意大利刑法典》第15條關(guān)于特別規(guī)定變通一般規(guī)定的原則處理。③由此可見，在意大利刑法理論中，狹義上的罪數(shù)問題是指犯罪競合，包括實質(zhì)競合與形式競合，我國學(xué)者亦譯為實質(zhì)數(shù)罪與形式數(shù)罪。所謂實質(zhì)競合是指行為人用多個行為觸犯了多個刑法法規(guī)，而形式上的競合則是指行為人因一行為而觸犯了多個刑法法規(guī)。④廣義上的罪數(shù)包括法條競合，《意大利刑法典》之所以將法條競合作為法律適用問題加以規(guī)定，而未將其規(guī)定在罪數(shù)中，根據(jù)意大利學(xué)者的解釋，從抽象教條的角度講，法