以案說理-并存?zhèn)鶆?wù)承擔和保證之辨析

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1、以案說理:并存?zhèn)鶆?wù)承擔和保證之辨析【摘要】并存的債務(wù)承擔作為合同內(nèi)容變更的一種有效形式，在實踐中屢有涉及，但我國《合同法》卻并未對此作出清晰的界定。由于實務(wù)中并存的債務(wù)承擔表現(xiàn)形式較為多樣，且與保證等其他法律行為易生混淆，造成司法實踐中較難把握該種法律關(guān)系，本文旨在通過列舉的案例反映兩者的區(qū)別，以厘清實務(wù)中類似行為的屬性。【關(guān)鍵詞】并存?zhèn)鶆?wù)；債務(wù)承擔；保證一、案情簡介國家機關(guān)A因建設(shè)內(nèi)部經(jīng)濟適用房事宜，與銀行B簽訂《個人住房貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，約定若A的任一購房人未按期向B償還購房貸款達3個月的，B有權(quán)

2、要求A立即支付購房人應(yīng)付未付的購房貸款本息、違約金等款項。后A、B與單位員工購房人C簽訂《個人住房抵押貸款合同》，約定B向C提供購房貸款，C以所購房產(chǎn)提供抵押擔保，同時A作為該筆貸款的保證人。事后，B依約提供貸款，C不能按期償還貸款超過3個月，且由于種種原因所購房產(chǎn)亦未能辦理抵押登記手續(xù)，B催款無果即向法院提起訴訟，要求A、C對該筆貸款承擔連帶清償責任。對于此案中A是否應(yīng)根據(jù)《個人住房貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議》的約定對該筆貸款承擔連帶清償責任，現(xiàn)形成兩種不同的觀點:第一種觀點認為，該約定具有保證的性質(zhì)，A具有在

3、C不能履行債務(wù)的時候，由其清償所欠貸款的意思表示，因此應(yīng)認定該約定系A(chǔ)提供的保證，且系連帶責任保證。由于當事人未約定保證期間，依照我國《擔保法》的規(guī)定，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；同時，依照我國《擔保法》的規(guī)定，A作為國家機關(guān)不能成為擔保人，根據(jù)締約過失責任A對B的損失承擔不超過一半的賠償責任。第二種觀點認為，該約定的性質(zhì)應(yīng)為并存的債務(wù)承擔，A作為債務(wù)承擔人，自愿加入:B與C之間的債務(wù)關(guān)系，在C不脫離原債的情況下，與C共同向債權(quán)人B對債務(wù)承擔連帶清償責任。二、并存的債務(wù)承擔理論為更好地分析

4、案情，我們首先應(yīng)對債務(wù)承擔等相關(guān)概念進行初步的解構(gòu)。所謂債務(wù)承擔，是指在不改變合同的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合意，將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔的法律現(xiàn)象。債務(wù)承擔，按照承擔后債務(wù)人是否免責為標準，可分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。其中并存的債務(wù)承擔是指債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人加入到合同關(guān)系當中，與債務(wù)人連帶承擔合同義務(wù)的債務(wù)承擔方式，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行義務(wù)，也可以徑直要求第三人履行義務(wù)。并存的債務(wù)承擔理論并未在我國《合同法》中明確的規(guī)定，但其作為債的轉(zhuǎn)移

5、的一種形式，一般認為應(yīng)符合如下之條件：1.須存在合法有效的基礎(chǔ)債務(wù)，這是第三人以債務(wù)人的身份加入到基礎(chǔ)債務(wù)中的前提。2?第三人有承擔債務(wù)的意思表示，實踐當中該類意思表示形式較為多樣，包括單獨出具書面確認函或者相關(guān)文件、在系列合同的總合同中具體規(guī)定等等。3?第三人所承擔的債務(wù)不得超過基礎(chǔ)債務(wù)的限度，并存的債務(wù)承擔依賴于基礎(chǔ)債務(wù)而產(chǎn)生，第三人所承擔的債務(wù)不應(yīng)較基礎(chǔ)債務(wù)為重。4?債權(quán)人的同意及基礎(chǔ)債務(wù)的可承擔性。并存的債務(wù)承擔中，如果是第三人對原債務(wù)負連帶責任，則第三人加入原合同關(guān)系不會增加債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的風

6、險，因此不需要經(jīng)債權(quán)人的同意即發(fā)生債務(wù)承擔的效力；如果是第三人對原債務(wù)承擔按份責任，則第三人加入原合同關(guān)系將部分改變債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的風險，在這種情形下，必須征得債權(quán)人的同意，債務(wù)承擔才能發(fā)生效力。同時，在并存的債務(wù)承擔中，還需考察基礎(chǔ)債務(wù)是否具有可承擔性。我國《合同法》第79條排除了合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的三種情形：一是根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；二是按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；三是依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。盡管該條只是針對債權(quán)轉(zhuǎn)讓而設(shè)定，但并存的債務(wù)承擔作為債的轉(zhuǎn)移的一種形式，亦可參照適用前述規(guī)定。并存的債務(wù)承擔成立后，將產(chǎn)

7、生如下法律效果：1.第三人加入到基礎(chǔ)債務(wù)的關(guān)系中，成為新的債務(wù)人，同原債務(wù)人一起對債權(quán)人承擔債務(wù)。2?第三人取得債務(wù)人的法律地位后，也相應(yīng)地取得了原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。3?除非有特別明確的約定，第三人作為新的債務(wù)人，應(yīng)當承擔與債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)。三、并存的債務(wù)承擔與保證并存的債務(wù)承擔中，基礎(chǔ)債務(wù)仍然存在，第三人作為新的債務(wù)人加入承擔債務(wù)，使基礎(chǔ)債務(wù)的履行得到進一步的保障，有增加原債務(wù)人履約能力之功效。正因為第三人往往以擔保債的履行為目的而加入基礎(chǔ)債務(wù)中，并存的債務(wù)承擔與保證在實踐中易生混淆，兩種制度的

8、主要區(qū)別在于：1.并存的債務(wù)承擔人承擔的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系；而保證債務(wù)與主債務(wù)則存在主從債務(wù)關(guān)系，保證債務(wù)受限于主債務(wù)。2.并存的債務(wù)承擔人在清償基礎(chǔ)債務(wù)順序上與原債務(wù)人沒有區(qū)別；而保證中的一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。3?并存的債務(wù)承擔中并不存在保證期間制度；而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護。至于兩者在司法實踐中的區(qū)分和認定，目前暫無統(tǒng)一的標準，但最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書卻給出了一些傾