原則上論“憲法至上”

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1、論“憲法至上”原則上　　引言：　　“憲法至上”是一句響亮的口號(hào)，也被認(rèn)為是憲法的一大原則。近年來(lái)，隨著“依法治國(guó)”口號(hào)地提出，隨著中國(guó)社會(huì)的進(jìn)一步開(kāi)放所帶來(lái)的外國(guó)法律思想的引進(jìn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)規(guī)范的交易環(huán)境的現(xiàn)實(shí)的需要，越來(lái)越多的人聽(tīng)說(shuō)或者發(fā)現(xiàn)法律，尤其是被稱(chēng)為“根本大法”的憲法，作為制度的一部分，對(duì)社會(huì)的進(jìn)步似乎具有巨大的作用。人們陶醉于一個(gè)個(gè)被介紹進(jìn)來(lái)的、發(fā)生在美國(guó)的充滿(mǎn)戲劇性的憲法故事，充滿(mǎn)熱情的盼望類(lèi)似的違憲審查制度在中國(guó)確立，滿(mǎn)懷憧憬的希望能夠“感受憲法的甜滋味”。1短短的幾年時(shí)間，鼓吹“憲法至上”以

2、及以此為基礎(chǔ)的“憲法的司法化”，已經(jīng)成為從政府到民間，從理論界到實(shí)務(wù)界共同追逐的時(shí)尚。2雖然這時(shí)尚的表現(xiàn)形式是呼吁將憲法當(dāng)作普通法律一樣被真正的作為司法機(jī)關(guān)判案的依據(jù)，是鼓吹憲法應(yīng)當(dāng)被法律化，但是，在人們對(duì)憲法文本中所充斥的美麗的承諾能夠得到實(shí)現(xiàn)這一美好場(chǎng)景熱切的期盼的時(shí)候，憲法卻已經(jīng)悄悄的被異化為宗教式的經(jīng)典而不是一部單純的法律，因?yàn)槿藗冊(cè)噲D把憲法這個(gè)他們頂禮膜拜的“信仰”的對(duì)象當(dāng)作人世間的一切行為對(duì)錯(cuò)的最終評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，真的把憲法當(dāng)作一個(gè)國(guó)家的“總章程”，用憲法來(lái)規(guī)范一切。對(duì)某個(gè)文本的信仰，是可怕的。歷史告訴我

3、們，信仰往往是偏執(zhí)的源頭，是狹隘的基石，是思辨的墳?zāi)?，?duì)“神”的信仰如是，對(duì)憲法亦然。當(dāng)我們開(kāi)始信仰憲法的時(shí)候，沉迷于憲法美麗的文字的時(shí)候，我們所要真正追求的法治與憲政，并不一定就能如愿到來(lái)。所以，本文的目的并不打算討人喜歡，筆者就是想通過(guò)對(duì)“憲法至上”這一原則的剖析，揭開(kāi)憲法美麗外表下的真實(shí)面目，沖著人們火熱的心潑一盆冷水。　　一、“憲法至上”原則的涵義　　“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”?！　?我自己的話(huà)　　一般認(rèn)為，世界上最早的成文憲法是1787年在美國(guó)誕

4、生《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，3“憲法至上原則”就是在這部憲法文本中被模糊的表述出來(lái)的。該憲法第六條第二款宣稱(chēng)：“本憲法，和根據(jù)本憲法應(yīng)制定的合眾國(guó)的法律，以及根據(jù)合眾國(guó)的授權(quán)締結(jié)或應(yīng)締結(jié)的條約，應(yīng)為國(guó)家的最高法律;每一州的法官都應(yīng)受本憲法的約束，即使本憲法與任何州的憲法或法律中的任何規(guī)定相抵觸”。4這個(gè)口號(hào)存在著這樣一個(gè)問(wèn)題，即在美國(guó)的國(guó)土上，雖然憲法是當(dāng)然的最高的法律，但是國(guó)會(huì)的那些依照憲法制定的法律也是被憲法自身認(rèn)可為最高的法律。聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官用他在馬伯里訴麥迪遜案做出的判決提供了一個(gè)經(jīng)典的答案，在完

5、成了被歷史學(xué)家比爾德稱(chēng)為“偉大的篡權(quán)”5這一陰謀的同時(shí)，第一次闡明了“憲法至上”的確切涵義。　　首先，馬歇爾法官明確地提出了當(dāng)人們面對(duì)相抵觸的憲法和普通法律的時(shí)候的兩種選擇“若非憲法控制與之相悖的立法法律，即是立法機(jī)構(gòu)可以通過(guò)尋常法律以改變憲法”6，他認(rèn)為“在這兩種取舍之間沒(méi)有中間選擇?；蛘呤菓椃ㄊ侵辽吓c首要的法律，不可被通常手段所改變;或者他和普通立法法案處于同一水準(zhǔn)，并和其他法律一樣，可在立法機(jī)構(gòu)高興之時(shí)被更改。如果前一種選擇是正確的，那么和憲法矛盾的立法法案就不是法律;如果后者是正確的，那么成文憲章就成了

6、人民的荒謬企圖，去限制那些本質(zhì)上不可限制的權(quán)力”7.但是，論證憲法至上需要法律上的依據(jù)，所以，在仔細(xì)的閱讀了憲法后，馬歇爾法官指出，“還值得觀(guān)察的是，再宣布什么是國(guó)土的最高法律時(shí)，[憲法]首先提到了憲法本身;并且不是合眾國(guó)的一般法律，而是根據(jù)憲法制訂的法律，才具有那樣的地位。因此，合眾國(guó)憲法的特殊表述肯定和加強(qiáng)了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無(wú)效的8;并且和其他部門(mén)一樣，法院也受到那部文件的約束”。9就這樣，馬歇爾法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫憲法的最高的法律，比其它的最高的法律

7、更平等”這樣的邏輯，牽強(qiáng)的解釋或者說(shuō)修改了合眾國(guó)《憲法》第六條第二款?！　o(wú)論如何，憲法和普通法律(即使它是依照憲法制訂的法律)的關(guān)系被確定了，即因?yàn)閼椃ㄊ鞘紫缺惶岬降模詰椃ǜ哂谄胀ǚ桑?0普通法律同憲法相抵觸的無(wú)效?！　〈撕?，世界上絕大多數(shù)國(guó)家，一旦制憲，便必定要省去向馬歇爾法官這樣的人物的麻煩，在憲法文本中直接宣布“憲法至上”，任何機(jī)關(guān)都不得對(duì)抗憲法，違反憲法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中國(guó)憲法，就在其序言中宣稱(chēng)，“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本

8、任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！边@被認(rèn)為是在實(shí)質(zhì)上確立了“憲法至上”原則?！　∪绻覀兛偨Y(jié)馬歇爾法官的判決和中華人民共和國(guó)憲法的序言，我們可以得出一個(gè)“憲法至上”原則的確切的含義，即：憲法具有最高的效力，當(dāng)任何主體的行為或者任何規(guī)