憲法與行政法專(zhuān)題六我國(guó)憲法司法適用研究

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1、第六講我國(guó)憲法司法適用研究主講：張國(guó)強(qiáng)提綱一.憲法司法適用理論分析二.我國(guó)憲法司法適用現(xiàn)狀分析三.我國(guó)憲法司法適用制度構(gòu)建探析2004年5月14日，在韓國(guó)首都漢城，韓國(guó)憲法法院院長(zhǎng)尹永哲主持審理總統(tǒng)彈劾案。當(dāng)天，韓國(guó)憲法法院對(duì)盧武鉉總統(tǒng)彈劾案做出判決，宣布駁回國(guó)會(huì)提出的總統(tǒng)彈劾案，盧武鉉總統(tǒng)將立即恢復(fù)行使總統(tǒng)權(quán)力。一.憲法司法適用理論分析（一）涵義分析憲法司法適用指具有司法性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序具體運(yùn)用憲法處理涉憲案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。表現(xiàn)形式一般為憲法訴訟。憲法司法適用有廣狹義之分。區(qū)別在于適用主體不同。具有司法性質(zhì)的國(guó)

2、家機(jī)關(guān)既包括普通司法機(jī)關(guān)，也包括憲法法院、憲法委員會(huì)等具有司法性質(zhì)的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)。大多數(shù)社會(huì)主義國(guó)家采用由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)適用憲法的做法，雖然理論上具有一定的依據(jù)，但是實(shí)踐證明這種模式是當(dāng)前效果最不理想的模式。我們之所以研究憲法司法適用問(wèn)題，原因也在于此，我們希望能夠找到更能賦予憲法生命的適用方式。司法適用是一種可行的選擇。憲法訴訟側(cè)重于公民憲法權(quán)利的保護(hù)，是憲法司法適用的一種形式。憲法訴訟是一種消極的違憲審查，違憲審查并不必然的通過(guò)憲法訴訟這一形式。違憲審查可以通過(guò)普通司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，我們稱(chēng)之為司法審查模式，但司法審查不僅包括違憲

3、審查，還包括違法審查。（二）憲法司法適用的歷史沿革及發(fā)展憲法司法適用起源于美國(guó)：在制定聯(lián)邦憲法的制憲會(huì)議上，漢密爾頓強(qiáng)調(diào)“代議機(jī)關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的根本法自當(dāng)歸于無(wú)效”，認(rèn)為“不能設(shè)想憲法的原意在于使人民代表以其意志取代選民的意志”，以及“憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn);人民與其代表相較，以人民的意志為準(zhǔn)”。北美人民對(duì)司法機(jī)關(guān)是持信任態(tài)度的，法官在殖民地時(shí)代并不是依附于殖民地總督來(lái)壓迫人民，而為保障殖民地居民的權(quán)利做出了很大的貢獻(xiàn)，體現(xiàn)了作為代表公正、正義的司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的獨(dú)立性和中立性。通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜”案的判決，

4、美國(guó)正式確立了由普通法院享有審查國(guó)會(huì)立法是否合憲的權(quán)力，逐步就形成了美國(guó)憲法的司法適用機(jī)制。歐洲模式1920年由奧地利憲法首創(chuàng)由憲法法院實(shí)施憲法審查，作為規(guī)范法學(xué)派代表人物凱爾森的憲政理論的制度創(chuàng)新，現(xiàn)已成為歐洲大陸國(guó)家采用的較為普遍的模式。二戰(zhàn)之后德國(guó)、法國(guó)在此基礎(chǔ)上發(fā)展了各自的憲法司法適用制度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“現(xiàn)今世界上有104個(gè)國(guó)家分別采取普通法院型和憲法法院(或憲法委員會(huì))型的違憲司法審查制度”。（三）國(guó)外憲法司法適用理論概述1.憲法在公民私人法律關(guān)系領(lǐng)域的適用在國(guó)外憲法理論發(fā)達(dá)的國(guó)家中，出于充分保護(hù)公民基本權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要，

5、在德國(guó)和美國(guó)出現(xiàn)理論上的突破，前者是憲法的“第三者效力理論”，后者是“政府行為”理論。兩者都是關(guān)于憲法在公民私人法律關(guān)系領(lǐng)域里能否和如何直接適用的理論?！暗谌咝Я碚摗?，是指憲法中規(guī)定的基本權(quán)利在私人以及私人團(tuán)體之間的效力。當(dāng)一個(gè)公民的憲法權(quán)利遭到來(lái)自公權(quán)力以外的私人或私人團(tuán)體（相對(duì)于國(guó)家公權(quán)力的第三者）的侵害，此公民可以通過(guò)行使“訴權(quán)”的方式得到司法上的救濟(jì)。該理論在承認(rèn)憲法所規(guī)定基本權(quán)利大部分仍然是不能適用私人關(guān)系的前提下，側(cè)重闡明由于當(dāng)代社會(huì)中個(gè)人尊嚴(yán)和憲法權(quán)利受到其他強(qiáng)勢(shì)團(tuán)體或個(gè)人侵害的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，因此有些基本權(quán)利

6、應(yīng)有直接的適用性。德國(guó)的“第三者效力”理論自20世紀(jì)60年代初期展開(kāi)熱烈討論以來(lái)，至80年代中期其討論熱潮已陸續(xù)消退，“近年以來(lái)”，“已經(jīng)消逝”。按照美國(guó)的理論，只有“政府行為”才能夠構(gòu)成違憲，只有政府才能夠構(gòu)成違憲的主體，公民個(gè)人的行為和公民個(gè)人是不能夠構(gòu)成違憲的行為與主體的。如在美國(guó)憲法上，如果說(shuō)有生命權(quán)的話，它只是說(shuō)政府不能未經(jīng)正當(dāng)法律程序就剝奪公民的生命，并不包括一般的、普通的刑事犯罪里面的、有關(guān)生命權(quán)的要求?！罢袨槔碚摗钡男纬膳c發(fā)展1883年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了一系列民權(quán)法案，禁止在私營(yíng)的旅店、酒店、旅館還有餐館等私人

7、領(lǐng)域的“黑白隔離”，以及拒絕向黑人提供服務(wù)的種族歧視行為，否則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事的、或者刑事的責(zé)任。許多的白人私營(yíng)業(yè)主提出憲法上的訴訟，他們認(rèn)為這些國(guó)會(huì)制定的民權(quán)法案是違憲的，因?yàn)槊绹?guó)的憲法只能調(diào)節(jié)政府的行為，不能干涉他們的私行為。美國(guó)最高法院在判決中支持了這些白人私營(yíng)業(yè)主，因?yàn)槊绹?guó)國(guó)會(huì)制定民權(quán)法案的依據(jù)是憲法修正案第十四條的平等保護(hù)條款，最高法院認(rèn)為憲法修正案平等保護(hù)條款只是規(guī)制政府行為的，不能夠規(guī)制私行為，或者說(shuō)私人之間的種族歧視行為是不構(gòu)成違憲的。2003年“密歇根大學(xué)招生案”密歇根大學(xué)大學(xué)有一個(gè)“Affirmative

8、Action”——“反向歧視保護(hù)少數(shù)民族”的政策，規(guī)定黑人考生考試可以加分。根據(jù)這個(gè)加分的規(guī)定——這所大學(xué)中的一個(gè)本科學(xué)院和法學(xué)院都有這個(gè)加分的規(guī)定——在這兩個(gè)案子中，兩個(gè)白人考生起訴了這個(gè)大學(xué)和法學(xué)院，因?yàn)檫@違反了平等保護(hù)原則，構(gòu)成了歧視。美國(guó)最高法院判決的結(jié)果是，本科學(xué)院