PPP項目合同之 “合同主體”

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1、PPP項目合同之“合同主體”PPP項目合同的合同主體為政府主體和社會資本主體，而社會資本主體則可以是社會資本方或為項目專門設(shè)立的項目公司。一?、政府方法律文件政府方《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，以下簡稱“財金[2014]113”。政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)項目準(zhǔn)備、采購、監(jiān)管和移交等工作。公示期滿無異議的項目合同，應(yīng)在政府審核同意后，由項目實施機(jī)構(gòu)與中選社會資本簽署?！禤PP項目合同指南（試行）》，以下簡稱“項目合同指南”。本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主

2、體時，稱為政府方?！秶野l(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，以下簡稱“發(fā)改投資[2014]2724”。按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機(jī)構(gòu)。項目實施機(jī)構(gòu)和社會資本依法簽訂項目合同，明確服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、價格管理……以及評估論證等內(nèi)容。《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，以下簡稱“通用合同指南”。簽訂項目合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實施機(jī)構(gòu)?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，以下簡稱“特許經(jīng)營管理辦

3、法”。縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營項目有關(guān)實施工作，并明確具體授權(quán)范圍。實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。從上表中可以看出，財金[2014]113、發(fā)改投資[2014]2724、特許經(jīng)營管理辦法都首先規(guī)定了項目實施機(jī)構(gòu)，進(jìn)而規(guī)定項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)作為政府主體與社會資本主體簽訂PPP項目合同，而項目合同指南、通用合同指南則直接規(guī)定了PPP項目合同的簽約政府主體。（1）發(fā)改投資[2014]2724與財金[2014]113中關(guān)于實施機(jī)構(gòu)范圍的差異？從上表中可以看到，發(fā)改投資[2014]2

4、724、財金[2014]113中關(guān)于實施機(jī)構(gòu)范圍的規(guī)定存在一些差異，相比與財金[2014]113規(guī)定的“有關(guān)職能部門或事業(yè)單位”，發(fā)改投資[2014]2724規(guī)定的實施機(jī)構(gòu)中還包括“行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)”。而《第三批PPP示范項目申報篩選工作的通知》財金函[2016]47號附件《PPP示范項目評審標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定“國有企業(yè)或融資平臺公司作為政府方簽署PPP項目合同的不再列為備選項目”，也就是說財政部文件并不認(rèn)可國有企業(yè)和融資平臺公司作為項目實施機(jī)構(gòu)并作為政府主體簽訂PPP項目合同。依據(jù)參與PPP項目的經(jīng)驗，由于行業(yè)運營公司（國

5、有企業(yè)或融資平臺公司）實事上的企業(yè)身份，由其作為項目實施機(jī)構(gòu)存在利益交叉錯位、協(xié)調(diào)能力不足、無法代表政府主體履行相關(guān)職權(quán)等問題，總體來說不利于項目實施和PPP項目合同的執(zhí)行。而相較來看，政府職能部門（行業(yè)主管部門）具備天然的政府屬性優(yōu)勢，同樣了解行業(yè)特征和標(biāo)準(zhǔn)，更適宜作為政府主體履行相關(guān)職權(quán)，因此應(yīng)優(yōu)選考慮作為項目實施機(jī)構(gòu)并作為政府主體簽訂PPP項目合同。但是，對于一些地區(qū)由于歷史原因而導(dǎo)致的特殊情況，比如某地并未設(shè)高速主管部門而一直由高速公路公司代行職責(zé)，也可適當(dāng)考慮因地制宜、特事特辦。（2）當(dāng)?shù)厝嗣裾欠窨梢宰鳛檎黧w簽

6、署PPP項目合同？雖然發(fā)改投資[2014]2724、財金[2014]113與特許經(jīng)營管理辦法均規(guī)定應(yīng)由實施機(jī)構(gòu)作為政府主體簽訂PPP項目合同，但無論PPP項目的實施機(jī)構(gòu)是否直接為當(dāng)?shù)厝嗣裾?，鑒于項目合同指南和通用合同指南均在政府方的簽約主體中明確包括了“政府”，且實施機(jī)構(gòu)的權(quán)利來源也是人民政府，因此當(dāng)?shù)厝嗣裾響?yīng)可以作為政府主體直接簽訂PPP項目合同。在某些PPP項目中，由當(dāng)?shù)厝嗣裾苯幼鳛檎黧w簽訂PPP項目合同也會增強(qiáng)社會資本和金融機(jī)構(gòu)參與的信心。但值得注意的是，由于政府本身沒有足夠的能力、資源和精力監(jiān)管和實施具體的

7、PPP項目，因此即便由政府直接簽訂PPP項目合同，也會在合同中授權(quán)具體的職能部門或事業(yè)單位代位履行相關(guān)職權(quán)。（3）政府方主體出現(xiàn)機(jī)構(gòu)調(diào)整如何處理？由于PPP項目合同的實施期限至少在10年以上，期間可能會遇到政府職能機(jī)構(gòu)調(diào)整的情況導(dǎo)致原本的實施機(jī)構(gòu)不再享有相關(guān)職能，考慮到這種可能性，我們通常會在PPP項目合同中就政府簽約主體機(jī)構(gòu)調(diào)整時的延續(xù)或繼承方式作出相關(guān)約定。二、社會資本主體1、?社會資本方法律文件社會資本方財金[2014]113本指南所稱社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控

8、股國有企業(yè)。項目合同指南社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）