伯納斯法律的經(jīng)濟(jì)分析

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1、波斯納法律的經(jīng)濟(jì)分析1它以“個(gè)人理性”及相應(yīng)的方法論的個(gè)人主義作為其研究方法基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效率”作為核心衡量標(biāo)準(zhǔn)，以“成木收益”及財(cái)富最大化方法作為基本分析工具，來研究法律問題。白始至終貫穿其中的一條主線就是把效率作為法律的基本價(jià)值目標(biāo)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，立法，執(zhí)法和司法都要有利于社會(huì)資源的配置和社會(huì)財(cái)富的增荊，盡量減少社會(huì)成本。2法律經(jīng)濟(jì)學(xué)冇其產(chǎn)生的特定背景。其一，法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)和當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)大蕭條。傳統(tǒng)的西方法律哲學(xué)一肓都忽視法律與經(jīng)濟(jì)之間的內(nèi)在聯(lián)系和相互作用，因此。很少有人共至沒冇人試圖系統(tǒng)地把經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和方法引入法學(xué)研究領(lǐng)域，口覺地運(yùn)用有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，方法來研究法學(xué)理論問題

2、和具體法律問題。到了20世紀(jì)30年代初，山于當(dāng)吋嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時(shí)顯得蒼白和無力，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究?jī)?nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國(guó)興起了法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)。其二，現(xiàn)代政府轉(zhuǎn)型的后果19世紀(jì)的學(xué)術(shù)界一般將政府定位為專職于負(fù)責(zé)安全和秩序的“守夜人”。而20世紀(jì)的西方國(guó)家受福利經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)的影響，政府開始向“保姆”角色轉(zhuǎn)型，負(fù)責(zé)起全體國(guó)民“從搖籃到墳?zāi)埂钡母＠麪顩r，積極干預(yù)收入分配，建立起龐大的社會(huì)福利體系。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)從私人領(lǐng)域轉(zhuǎn)為公共領(lǐng)域，政府還需

3、要對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)負(fù)責(zé)，去積極地干預(yù)資源配置。即使美國(guó)這樣沒存走向全血福利的國(guó)家，也將經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)率作為政府在和平時(shí)期唯一的合法性支持和動(dòng)員全社會(huì)的目標(biāo)。如此的后果，必然是政府越來越深地介入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域中去，主要的手段就是有關(guān)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)立法。其三，學(xué)科間的相互滲透。正如I専登海默所說，至少在法制生活中的某些重要時(shí)代，盛行著這樣一種趨勢(shì)，即把法律建成一門自給自足的科學(xué)，完全以他自己的棊木原理為棊礎(chǔ)，不受政治學(xué)，倫理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的外部影響。二戰(zhàn)后，由于科技迅速發(fā)展，使人們LI益感覺到，對(duì)于世界這個(gè)有機(jī)體，單靠每個(gè)學(xué)科肚子孤獨(dú)的力量，難以獲得清晰和全面的認(rèn)識(shí)。于是各個(gè)學(xué)科之間相互滲透

4、，出現(xiàn)了許多交義學(xué)科。特別是有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的相互滲透，從而最終導(dǎo)致了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一學(xué)派的產(chǎn)生。3許多訴訟判決的終極問題是什么樣的資源配置才能使效率最大化。在正常情況下，這一問題是由市場(chǎng)來決定的，但在市場(chǎng)決定成木高于法律決定成木時(shí)，這一問題就留給法律制度來解決了。就資源配置方法而言，法律和市場(chǎng)的根本區(qū)別在于市場(chǎng)是一種用以評(píng)價(jià)各種競(jìng)爭(zhēng)性資源使用方法的更有效的機(jī)制。4分權(quán)的n的在丁?防止國(guó)家強(qiáng)制力的壟斷化，這種壟斷的潛在成本比其他任何壟斷的成本要高得多。美國(guó)憲法的創(chuàng)制者們審慎地在政府各主要部門z間進(jìn)行了分權(quán)，這一事實(shí)提出了行政程序的合法性問題，旨在避免政治權(quán)力過度集屮的危險(xiǎn)。5行政

5、機(jī)構(gòu)由于能夠在行使行政權(quán)的同時(shí)行使司法和立法權(quán)而湮沒了分權(quán)。6波斯納在《并非自殺式權(quán)利法案：國(guó)家緊急狀態(tài)下的美國(guó)憲法》中強(qiáng)調(diào)，他并非是反對(duì)美國(guó)憲法，而是對(duì)法學(xué)家們表述美國(guó)憲法的方式感到不滿，美國(guó)憲法的制定被神話成一個(gè)神圣時(shí)刻，這個(gè)時(shí)刻誕生出對(duì)自市的野蠻維護(hù)，在美國(guó)憲法的一般性解讀中，憲法對(duì)自由權(quán)利的保護(hù)己經(jīng)被演繹得很極端，它成了一種迷信，它的含義被寬泛宏人地解釋，以至于政府很多必要的迫不得已的緊急措施，都會(huì)惹上“違憲”罪名，丁是，導(dǎo)致大量而持久的口誅筆伐。7.援引英國(guó)“食尸案”在落難的情形下，存活是最高價(jià)值，遵守法律刻板的條款是次要的。波斯納借喻當(dāng)卜.，美國(guó)的國(guó)家安全是最鬲價(jià)值

6、，國(guó)民的口由和隱私權(quán)利保障則對(duì)以稍作遷就。令他厭惡的是，知識(shí)界總認(rèn)為這種遷就是“危險(xiǎn)而恐怖的，”唯恐會(huì)顛覆美國(guó)的自由價(jià)值，他們多慮得像只麻雀7?實(shí)用主義并非白由主義一樣是一?個(gè)擁有特定立場(chǎng)的政治流派，實(shí)用主義沒有一個(gè)獨(dú)特的公式可以計(jì)算出任何一個(gè)法律問題的答案，一切取決于法官在個(gè)案而前的對(duì)于后果的權(quán)衡，實(shí)用主義的"公分母”就是“一種努力以思想為武器，使更為成效的活動(dòng)成為對(duì)能，并以耒來為導(dǎo)向的工具主義”。這就使得實(shí)川主義法官擺脫了特定的政治立場(chǎng)對(duì)于法律問題的判斷，而將一切委之于白身對(duì)于后果的估量之上。8.在徳沃金的論述屮，表而上看來是法官超越了法律規(guī)則，似乎法官通過解釋在創(chuàng)造法律,

7、然而，他的法律觀是“整體性的法”，也就是說除了規(guī)則之外，還有隱藏在規(guī)則背后的原則和政策，所以法官的判決和解釋仍然是對(duì)“整體性的法”的適用。而不是什么“造法”。由于冇“整體性的法”存在，在他那里，即使面對(duì)再疑難的案件，也冇“唯一止確”的答案。而不存在“法律漏洞”問題。即使語(yǔ)言表達(dá)有缺陷，社會(huì)發(fā)生重人變化，或法木身存在不協(xié)調(diào)，整體性法律的“占給占足”仍可實(shí)現(xiàn)對(duì)糾紛的“無漏洞保護(hù)”，只要我們注意到了“法的整體性”因素，法律解釋就能達(dá)至客觀。9.法律并不是單由一堆規(guī)則構(gòu)成的，它是“封閉完美的體系”，