企業(yè)并購及法律風(fēng)險防范3

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1、企業(yè)并購及法律風(fēng)險防范2011-9-615:58:38隨著中國經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，口由市場開放與競爭導(dǎo)致審場主體的多元化，中國國有經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)整和戰(zhàn)略性重組、民營經(jīng)濟(jì)的不斷提升，外國資本對中國市場的看好，小國企業(yè)正進(jìn)入一個兼并和收購的浪潮時代。企業(yè)并購?fù)ǔＪ侵敢黄髽I(yè)通過購買或證券交換等方式獲得其他企業(yè)的全部或者部分股權(quán)或資產(chǎn)，從而取得對該企業(yè)控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為。與企業(yè)內(nèi)部資本積累相比，并購是快速擴(kuò)張的重要手段，通過并購和重組使企業(yè)經(jīng)營、財務(wù)、戰(zhàn)略發(fā)展等方面進(jìn)行協(xié)同，快速擴(kuò)大資本規(guī)模和提升企業(yè)核心競爭力，得到跳躍式發(fā)展。并購屈于“企業(yè)資產(chǎn)組合管理”，成功并購需

2、要協(xié)合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、合適的并購交易方式、并購時機(jī)、公司治理結(jié)構(gòu)等多方面的選擇。實現(xiàn)并購?fù)且粋€復(fù)雜交易的過程，防范其中的法律風(fēng)險對促使成功并購具有關(guān)鍵意義。中國沒有一部統(tǒng)一的并購交易法，對國企并購、外資并購、上市公司并購等不同主休實行不同的法律規(guī)定，《合同法》、《公司法》、《證券法》等法律、法規(guī)在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。但是并購交易本身具有普遍性的問題，筆者試從交易法律風(fēng)險層面談?wù)勔恍┐譁\的看法，以供參考。一、收購前的審慎調(diào)查“知己知彼，方能百戰(zhàn)百勝”，也是并購成功的重要條件。進(jìn)行收購前的審慎調(diào)查是為了解被收購方及目標(biāo)金業(yè)的相關(guān)情況，并基于調(diào)查結(jié)果判

3、斷能否使進(jìn)行并購、設(shè)計并購交易結(jié)構(gòu)和財務(wù)預(yù)算、分析影響并購的關(guān)鍵耍素和對策、以及深入洽談的叮能性。審慎調(diào)查是并購可行性分析和確定談判策略的基礎(chǔ)，一般包括對目標(biāo)企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關(guān)方面，因不同的收購方式而有所不同側(cè)重。二、并購交易方式選擇不同的企業(yè)并購方式在交易標(biāo)的、債務(wù)風(fēng)險承擔(dān)、法律程序等方面各有不同,適應(yīng)于不同并購具體情況。選擇現(xiàn)實有和效，能夠獲得最人效益的交易方式，對成功并購具有決定性的意義。并購交易形式多樣，如控股式、吸收式、購買式、承擔(dān)債務(wù)式、公

4、司合并等,法律未作統(tǒng)一規(guī)定，但主要的代表形式是:1、公司合并：通常是兩個或者以上的公司結(jié)合為一個公司的形式，包括吸收合并和新設(shè)合并。公司合并后改變了企業(yè)主體資格，公司的資產(chǎn)、債務(wù)等權(quán)利義務(wù)由合并后的公司承繼。2、股權(quán)并購：通常是購買股東在公司中享有的股份或者認(rèn)繳公司的新增資本，從而參股或者控股某一公司。股權(quán)并購是股東之間的交易，并不該變公司的主體資格，公司的資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)仍有公司本身享有和承擔(dān)。3、資產(chǎn)并購：通常是收購方購買全部或者部分實質(zhì)資產(chǎn)而接管賣方公司營業(yè)的收購。資產(chǎn)并購交易標(biāo)的是資產(chǎn)，發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。三、交易標(biāo)的的合法性與風(fēng)險性保障收

5、購對象的合法性和降低隱含的法律風(fēng)險：1、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán)，己經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)。如收購有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)；收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評佔和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。2、審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔(dān)?；蛘邇?yōu)先權(quán)、信托、租賃負(fù)擔(dān)等，保證受讓方不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權(quán)甚至壞保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。3、若

6、涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)注重在有關(guān)資質(zhì)（如收購經(jīng)營業(yè)務(wù)須國家批準(zhǔn)的特種經(jīng)營金業(yè)）、政府批準(zhǔn)文件及其合法性和延續(xù)性。四、債務(wù)風(fēng)險防范企業(yè)并購B的一般是要達(dá)到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)，將使收購方利益受損。對于該等風(fēng)險的防范措施：1、在股權(quán)并購小，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔(dān)。但收購方需向轉(zhuǎn)讓股東支付對價，并且很大程度取決于股權(quán)轉(zhuǎn)訃吋的企業(yè)凈資產(chǎn)狀況（當(dāng)然還有其他影響因素）。如果受讓股權(quán)后，因被隱瞞或者遺漏債務(wù)暴露導(dǎo)致被追索，企業(yè)財產(chǎn)

7、被查封、扣押或者被拍賣，股權(quán)實際價值必然降低。除在收購前審慎調(diào)查目標(biāo)金業(yè)真實負(fù)債情況外，還可在并購協(xié)議小要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露，除列明債務(wù)外（包括任何的欠款、債務(wù)、擔(dān)保、罰款、責(zé)任等），均由轉(zhuǎn)讓方承諾負(fù)責(zé)清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉(zhuǎn)讓方將承擔(dān)嚴(yán)重的違約責(zé)任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。但這種約定目前從法律上不能對抗第三人。2、在資產(chǎn)并購中，交易標(biāo)的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等權(quán)利負(fù)擔(dān)（如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等）。對于完全依附于資產(chǎn)木身

8、債務(wù)，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應(yīng)當(dāng)拒絕收購。3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購屮，由于口前國內(nèi)司法實