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1、許霆案的法理分析作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良發(fā)布時間：2008-04-0108:24:59編者按：許霆案是近期在社會上引起廣泛關(guān)注與爭論的一起普通的刑事案件，不少民眾與學(xué)者都卷入其中發(fā)表見解，而且分歧還很大。各種意見有著不同的出發(fā)點和落腳點，結(jié)論自然不同，然而，法院終歸要依據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則對該案作岀定論。在許霆案的爭論中，可以看到我國法律規(guī)定乃至司法都有不盡完善Z處，但我們首先應(yīng)在法律的理性與軌道上來看待，然后在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)公正。這正是人民法院所追求的法律效果與社會效杲的統(tǒng)一，許霆案的審理過
2、程也充分說明了這一點。在這個意義上說，許霆案的激辯將會起到推動我國法治建設(shè)的作用。就許霆案而言，適用特殊減輕的理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特殊減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用口動収款機的故障而竊収財物，這和釆用破壞口動収款機甚至非法潛入金融機構(gòu)的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，曲此可以減輕許霆的責任。許
3、霆案在原一審判決以后，引起媒體的廣泛關(guān)注，對以盜竊金融機構(gòu)判處無期徒刑的判決結(jié)果，質(zhì)疑Z聲鵲起。我以為，許霆案的原一審判決結(jié)果Z所以受到質(zhì)疑，主要原因還是在于量刑過重。假如許霆盜竊金融機構(gòu)的數(shù)額不是17萬元而是71萬元，對其判處無期徒刑的結(jié)果被公眾的認同程度就會高得多。除因量刑過重而產(chǎn)生對該案定罪的質(zhì)疑，當然也因為許霆利用白動取款機的故障而惡意取款這一行為木身具有某種特殊性。因此，排除公眾對許霆案判決結(jié)果的質(zhì)疑，首先應(yīng)當對利用口動取款機的故障而惡意取款的行為進行法理上的分析，其次才是考慮在量刑上如何依法采取補救措施。對
4、于許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為，主要存在無罪與有罪兩種觀點，需要分別加以法理分析。無罪的觀點有以下三種說法：一是銀行過錯說，即以銀行的過錯否定許霆行為的有罪性。在本案中，銀行確實存在過錯。這種過錯是未能及時發(fā)現(xiàn)并排除自動取款機的故障，因而使自動取款機的款項處于一種疏于管理的狀態(tài)。但銀行過錯只是許霆犯罪的誘因，它為許霆盜竊易于得手提供了某種條件，但并不能由此否認許霆行為的犯罪性。因為自動取款機發(fā)生故障，但款項仍然在取款機里，不能認為銀行喪失了對款項的占有。正如同我出門忘記關(guān)門，使小偷利用大門洞開之機而竊取財物
5、的行為同樣構(gòu)成盜竊一樣，我的疏忽不能成為小偷無罪的理由。二是銀行溢付說，認為許霆提出銀行卡屮的款項是銀行溢付的結(jié)果，并非許霆盜竊之所得。溢付是交付方基于疏忽的一種額外給付，這種給付也是收受方所未曾預(yù)料到的。因此，收受方在完全被動的情況下予以收収。在許霆取款過程中,第一次下達100元取款指令，獲款1000元，額外的900元可以說是一種溢付，即不當?shù)美?。但在此后許霆又一而再、再而三地170次惡意取款，由此而非法占有的17萬元款項則不是溢付，而是許霆在非法占有目的支配卜-盜竊之所得。三是無效交易說，認為許霆以本人的銀行卡在口
6、動取款機上正常取款，只不過口動取款機出現(xiàn)故障給付了額外的款項，這種交易是無效的，但不能曲此否認取款行為本身是一種止常的交易行為。這里涉及對行為之正常與界常的理解。我認為，在刑法屮，正常與異常的區(qū)分是相對的，尤其?？葱袨槭鞘芎畏N主觀意圖所分配。例如，醫(yī)生甲經(jīng)診斷發(fā)現(xiàn)病人乙有感冒癥狀，遂給乙開感冒藥，這一?開藥行為是正常的治療行為。但如果甲知道乙患心臟病，吃了這種感冒藥就會誘發(fā)心臟病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然開出感冒藥，結(jié)果吃藥后致使乙死亡。從抽象來看，這一開藥行為是對感冒的正常治療行為，但在病人患心臟病吃了感冒藥就
7、會誘發(fā)心臟病而死亡的情況下仍然開藥，這一開藥行為就是一種殺人行為。在本案屮也是如此，盡管許霆是以￡1己的銀行卡在取款似乎是正常的交易行為，但許霆明知自動取款機發(fā)生故障而利用這一故障進行惡意取款，這已經(jīng)不是一種交易行為而是一種犯罪行為。有罪的觀點對應(yīng)定何罪存在爭議，除贊同原一審判決定盜竊罪的觀點以外，還有主張定侵占罪和信用卡詐嵋罪等觀點。之所以存在不認同原一審判決認定為盜竊罪的觀點，主要是對許靈的惡意取款行為是否符合盜竊罪的秘密竊取的特征存在不同看法，認為許霆使用木人的實名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動取款機上取款，輸入的是自
8、己的密碼，因此取款行為是公開的，不符合盜竊罪所要求的秘密特征。關(guān)于盜竊罪的秘密特征，傳統(tǒng)刑法理論對盜竊罪的構(gòu)成都要求這一特征，但也出現(xiàn)了否認盜竊罪必須以秘密為條件的觀點。例如FI本學(xué)者提出：竊取,本來是指秘密取得Z意，但即便公然實施也可構(gòu)成本罪（參見（日）西出典《日本刑法各論》第3版，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年
