法律的概念讀書筆記（注釋）

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1、《法律的概念》的讀書筆記第一章經(jīng)久不絕的問題和其他學科不同，在法律學里，“什么是法律”的問題反復被提出來，并且史上的思想家們用形形色色的、奇特的、甚至反論的方式予以回答。并且有意思的是，大多數(shù)人都有能力輕松而自信地通過列舉情況來說明什么是法律。但我們并不能簡單通過列舉法律體系的標準事例來解決這個問題，最好的方式不是急著去回答問題，而是弄清楚到底什么問題在困擾著我們。作者提出三個問題：法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)別與聯(lián)系？法律義務(wù)與道德義務(wù)有何區(qū)別與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達到何種程度才成為法律？作者將從分析奧斯丁的理論來回答第一個問題?；卮鸬诙€問題，需要批評自然法理論

2、，即將法律理解為道德或正義的分支，并且法律的根本要素是其與道德或正義之原則的一致性。第三個問題要解決的是社會群體中一致的行為習慣與法律作為規(guī)則有何不同。有人指出，規(guī)則的預測性面向不是關(guān)鍵的，其作為指示標或證立的地位才是本質(zhì)性的。對此有兩種批評，極端的觀點認為拘束性規(guī)則的觀念是混亂或虛構(gòu)的。英美國家常見的批評是從法官的裁量去證成法律實質(zhì)是法官的發(fā)現(xiàn)。作者認為要回答這三個問題并沒有一個簡明扼要的定義，雖然下述作法是可能的：分離出并掌握住一組核心要素的特征，這組要素特征構(gòu)成對這三個問題回答的共同部分。因為定義能夠發(fā)揮作用的條件往往不被滿足，尤其像“法律”這樣的定義。所以，本書的

3、目的不在提供一種作為規(guī)則的，對于“法律”這個概念的定義，本書的目的在于對國內(nèi)法律體系的獨特結(jié)構(gòu)提供一個較為優(yōu)越的分析，并對法律、強制和道德這三種社會現(xiàn)象間的相似之處和差異處提供較為清楚的理解，借以將法理論的研究向前推進。第二章法律、命令和指令在本章作者分析了各種祈使語句，認為強盜情境是最為典型的，決定在此情境基礎(chǔ)上完善，建立奧斯丁理論較為清晰的法律概念。首先，作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行為態(tài)樣，適用于一般大眾。像強盜情境這種面對面地個別告知對其行為的指示，其實只是法律的輔助。其次，補充了“持續(xù)性”的要素，以及“普遍服從的習慣”。最后，考察“發(fā)布命令的人”

4、，作者補充了“獨立性”和“主權(quán)者”的概念。第三章法律的概念本章作者從三個方面對奧斯丁模式提出質(zhì)疑：法律的內(nèi)容；法律的產(chǎn)生方式；法律適用的范圍。就內(nèi)容而言，刑法及其制裁和命令模式中以威脅為后盾的普遍命令之間，存在著驚人的相似之處。侵犯法也有類似之處。但像規(guī)定有效合同等之訂立方式的法律規(guī)則，不強加責任或義務(wù)，而是通過授予人們某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利。授予權(quán)力的規(guī)則也不同于此模式?；诜啥鄻有?，為了尋求法學的統(tǒng)一性，第一種作法是將權(quán)利或權(quán)力行使的“無效”作為一種制裁。但這是一個混淆的根源。其實在一些

5、場合“無效”未必是一種“不幸”。更重要的，“無效不能被類同于為力戒規(guī)則禁止的行為而系于這種規(guī)則的懲罰”（36）。刑法可以區(qū)分兩種東西：規(guī)則所禁止的行為和抑制行為的制裁。兩個部分是可以相對分離的。而無效的規(guī)定是規(guī)則本身的組成部分，不可分離。另外一種看法是，所有真正的法律都是下達給官員的實施制裁的有條件的命令?！霸摾碚摵幸粋€轉(zhuǎn)變，即從原初的作為由制裁威脅作為后盾的命令組成的法律的概念的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)在的中心概念已成為對官員下達的實施制裁的命令的概念”（38）。此種觀點的溫和派，則仍然把刑法作為法律，因為它們早已是以威脅為后盾的命令了。但授予私人權(quán)利或立法權(quán)利的規(guī)則，都是“真正的”

6、的規(guī)則的組成部分。這種觀點曲解了法律的功能。“刑法的實體規(guī)則就其功能而言，不僅指引操作刑罰系統(tǒng)的官員，而且指引處于非官方活動中的普通公民”（41）?！胺勺鳛橐环N社會控制手段的主要作用，不是在私人訴訟或公訴中見到的，這些活動雖然至關(guān)重要，卻始終是補救法律失敗的輔助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指導和計劃生活的各種方式中”（42）?！霸摾碚摰倪@一極端形態(tài)把輔助的規(guī)則和主要的規(guī)則做了個倒置”（42）。“授予私人權(quán)力的規(guī)則，要得到理解的話，我們就必須從行使這些權(quán)力的那些人的觀點來考察它們”，“將授予和界定立法權(quán)和審判權(quán)的規(guī)則簡化為有關(guān)責任由以產(chǎn)生的條件的陳述，這在公共

7、生活領(lǐng)域，表現(xiàn)為類似的使人難以理解的缺點。行使這些權(quán)力去制定權(quán)威性法規(guī)和命令的那些人，是以那種有目的的活動的形式來運用這些規(guī)則的”（43）。從法律適用范圍來看，強制模式無法解釋法律也將約束立法者。為解決這個問題，理論家區(qū)分了立法者的兩種身份。但此方案是沒有必要的。矯正的方法應(yīng)該是引進新的立法概念，“即立法就是引進或改變應(yīng)由社會普遍遵守的一般行為標準”（46）。就法律的起源問題，作者舉習慣為例。有觀點認為，在法院將習慣適用于特定個案之前，這樣的規(guī)則僅僅是習慣，不是法律。主權(quán)者默示地命令他的臣民服從法官基于先前存在的習慣所“做成”