公法與私法劃分否認說及其評價_兼論公私法劃分的必要性

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1、2007年第4期法治研究公法與私法劃分否認說及其評價——兼論公私法劃分的必要性*曹治國**摘要:公私法劃分是大陸法系國家法律制度的基本分類,但隨著社會形勢的變化以及法學理論的演進,對這種基本劃分方法的懷疑也逐漸產(chǎn)生,主要以社會法學派的狄驥和新分析法學派的凱爾森為代表。狄驥根據(jù)社會相互關聯(lián)性理論以及由此推導出的對于個人權利與國家權力的看法,猛烈地抨擊了作為近代公法與私法劃分基礎的個人主義學說;凱爾森根據(jù)其純粹分析法學方法否認價值分析在法學研究中的地位,根據(jù)其規(guī)范等級效力理論否認公私法的區(qū)別,但兩者都不能忽視現(xiàn)實社會中國家與個人之間及個人與

2、個人之間兩類社會關系在性質(zhì)上的區(qū)別,而公法與私法的劃分正是對這種社會現(xiàn)實的反映。關鍵詞:公私法劃分社會連帶學說純粹法學在大陸法系國家的法律制度中,之所以提出憲法學、杜克海姆的社會連帶主義社會學以及耶林的目的與民法的關系問題,主要是因為憲法與民法的法律性法學為基礎。根據(jù)孔德的實證主義哲學,狄驥主張排質(zhì)不同,它們分別是公法和私法的基本法。因此,探討除一切抽象的形而上學的觀念,將國家和法的理論完憲法與民法的關系問題,我們首先就要分析公私法關全建立在科學和經(jīng)驗事實之上。①狄驥繼承和發(fā)展了系的理論。自羅馬法首次提出公法與私法的劃分以杜克海姆的社會

3、連帶主義社會學,他認為,“毋庸置疑來,這種劃分標準至今已經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展,在大的事實是:人在社會中生存,他永遠并只能和其他同陸法系國家仍然具有頑強的生命力,但學者們對這種類一起在社會中生存;人類是一個原始的自然實體,分類方法的懷疑卻一直沒有停止過,主要以社會法學決不是人類意愿的產(chǎn)物,因而所有人無論過去、現(xiàn)在派的狄驥和新分析法學派的凱爾森為代表。本文擬通或者將來都是人類群體的一部分”,并且“隨著時代的過對這兩種學說的分析,探討公私法劃分的必要性及不同,人總是或多或少清晰地意識到人與人之間的社其存在價值。會性,即人對人類群體的依賴與人的個

4、體性。這并不是一個先驗的斷言,這是一個毋庸置疑的觀察結果”。②一、狄驥的社會連帶學說及其簡評在這種永久存在的社會群體內(nèi),作為人類群體組成部分的個人不僅意識到其個體性,還意識到與他人之間狄驥的思想主要以孔德的實證主義哲學和社會的社會性聯(lián)系,正是這種聯(lián)系被狄驥稱為“社會連帶*本文系華北電力大學博士學位教師科研基金資助項目(編號200612016)。**作者簡介:曹治國,男,1977年出生,河南周口人,華北電力大學法政系講師,法學博士。74公法與私法劃分否認說及其評價性”或者“社會相互關聯(lián)性”,“人們相互有連帶關系即本的差異,這種差異還會隨著

5、社會的文明化進程而加他們有共同的需要,只能共同地加以滿足,他們有不同劇;個人主義學說引出的理想的、完美的“法”的概念的才能和需要,只有通過互相服務才能使自己得到滿是違背科學的,“法”是人類前進的產(chǎn)物,是一種社會足,因而,如果人們想要生存,就必須遵循連帶關系的現(xiàn)象,“法”要適應民族的需要和社會的發(fā)展趨勢,并社會法則。連帶關系不是行為規(guī)則,它是一個事實,一不是向著理想、完美目標接近的。⑨因而狄驥認為,公切人類社會的基本事實”。③狄驥根據(jù)這種社會相互關法與私法的劃分將公法與私法絕對割裂開來并在它聯(lián)性理論揭示了“法”的真正基礎,“當群眾的個人自

6、們之間建立了一道不可逾越的鴻溝是不可接受的;基覺意識了解規(guī)則必須具有一種社會制裁的時候,這種于其社會關聯(lián)性理論,他認為統(tǒng)治者與其他個人一規(guī)則便是法律規(guī)則,就是社會連帶的感覺和公平的感樣,也處于社會相互依存性的控制下,像所有社會成覺使法律規(guī)則具有強制的性質(zhì),也使組成法律規(guī)范實員一樣,也要遵守立足于該相互關聯(lián)性基礎之上的法施的習慣或成文規(guī)則具有強制的性質(zhì)??法律規(guī)則律規(guī)則,這種法律規(guī)則同時約束統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者,只是因為有了一個社會的存在而存在的”。④根據(jù)這種統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關系以及被統(tǒng)治者之間的社會相互關聯(lián)性理論,狄驥推導出:個人有權

7、采取一內(nèi)部關系有而且只有一條永遠相同的法律規(guī)則,即服切行動來遵從社會相互關聯(lián)性;也有權采取一切行為從于社會相互關聯(lián)性,公法與私法都是建立在這一基阻止其他任何人妨礙他完成這一社會責任;在社會生礎之上的。他還認為,由于公法與私法的劃分使得公活中人們所擁有的權利并不是因為他作為人才擁有法與私法遵循不同宗旨的做法無助于嚴格的依法治的特權,而是因為他是社會中的人,為承擔義務才應國;研究公法的精神與研究私法的精神是一樣的,即當擁有的履行該義務的權利;這種權利并不是天賦的公正的精神;公法的研究方法和私法的研究方法也同權利,而是由于客觀法規(guī)則所要求的每

8、個人承擔的一樣只有一種;法律行為的性質(zhì)也不會由于其行為人是定的社會角色而擁有的權利,對這些權利的授予和限個人還是國家公務員的不同而不同。⑩因此,狄驥否認制則是為了使每個人完成其相應的義務。⑤狄驥根據(jù)法律制度