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1、.論涉外合同的法律適用 一、什么是涉外合同 1．世界市場的形成 合同是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因?yàn)榻灰椎募磿r性，數(shù)量也小，當(dāng)有涉外因素時，交易也只能在一國境內(nèi)發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達(dá)，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復(fù)雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點(diǎn)。 2．劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn) 依據(jù)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條的規(guī)定：“本法的適用范圍是中華人民
2、共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡稱合同）。但是，國際運(yùn)輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當(dāng)事人具有不同的國籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標(biāo)準(zhǔn)，即“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)?！ ∵@是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因?yàn)閲菍⒁欢ǖ暮贤?dāng)事人隸屬于一定國家的支配和保護(hù)之下的基本標(biāo)志，國家總是保護(hù)那些具有其國籍的合同當(dāng)事人，而且有某國國籍的合同當(dāng)事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢?，把合同當(dāng)事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標(biāo)準(zhǔn)
3、，有其合理性。 在國際貿(mào)易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當(dāng)事人都是以法人名義進(jìn)行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團(tuán)體的擬制人格。法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不一和跨國公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標(biāo)準(zhǔn)的不同國家來看，便會具有不同的國籍?；蛉坏膰谏w了跨國公司所從事的國際交易同有關(guān)國家之間的真正聯(lián)系?！ ?980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同……”。這一標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過世界各國幾次討論后定下來的
4、，可見，多數(shù)國家同意將當(dāng)事人的營業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標(biāo)志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標(biāo)準(zhǔn)，即營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)?！ ≡谄胀ǚㄏ抵T國，合同當(dāng)事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因?yàn)楹贤?dāng)事人通常是在其營業(yè)所進(jìn)行經(jīng)營活動。當(dāng)事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實(shí)在性，而當(dāng)事人營業(yè)所則既是客觀的，也是實(shí)在的，因而便于國家對當(dāng)事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當(dāng)事人的營業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)，在國際貿(mào)易領(lǐng)域更有其合理性。 前面已經(jīng)提到，我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》把國際運(yùn)輸合同排除在外
5、。因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》確定的是“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)，無法解決國際運(yùn)輸合同的問題。對于國際運(yùn)輸合同來說，即使合同當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當(dāng)合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權(quán)力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運(yùn)輸合同也應(yīng)該視為涉外合同。 此外，在不動產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當(dāng)事人的國籍和營業(yè)所都僅與同一國家相關(guān)聯(lián)，但有關(guān)的不動產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產(chǎn)在國外時，因?yàn)樵摵贤穆男谐隽艘粐秶?，而與兩個國家發(fā)生了聯(lián)系。對此，我
6、國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標(biāo)準(zhǔn)，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。.. 3．涉外合同的概念 上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所所在地
7、；客體則表現(xiàn)在合同的標(biāo)的物在國外，如買賣的不動產(chǎn)在國外；法律事實(shí)發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運(yùn)輸合同在國外履行時。因此，我認(rèn)為，涉外合同是指從我國角度看，當(dāng)事人的國籍、營業(yè)所、標(biāo)的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。新形勢下對合同法律適用的新要求 一、新型的國際關(guān)系主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系 今天的國際關(guān)系，已經(jīng)與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現(xiàn)在，處理國家間的關(guān)系大量發(fā)生的是為了本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行的，國際民商事關(guān)系已成為國際關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實(shí)力的最終較量，在維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)與法律統(tǒng)一化進(jìn)程的同時，各
8、國的國家利益與本國當(dāng)事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的?！ 《⑸嫱夂贤蛇m用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護(hù)，首先要解決的就是正確選擇涉外合
