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1、論刑法行為概念[摘要]《刑法》對具有嚴重社會危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國實務(wù)界對刑法上的“行為”，沒有統(tǒng)一的界定，不利于對行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機能，從而對刑法上行為進行分類，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究提供參考。[關(guān)鍵詞]刑法行為；機能；社會性一、刑法上的行為的概念（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現(xiàn)實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現(xiàn)實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法
2、中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實化的場景。這種身體動靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態(tài)度，過失也能說明主體輕視職責標準的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以
3、來，德國刑法學者受逐漸發(fā)展起來的自然科學與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②5身體動作說和有意行為說最能解釋因果關(guān)系理論的兩個重要學說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現(xiàn)出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內(nèi)容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實出發(fā)，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當?shù)?；后者把行為理解為自然的因果事實，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問題而是責任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學者們的質(zhì)疑
4、。根據(jù)身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當?shù)?。有意行為說把意識內(nèi)容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現(xiàn)象。對此種必然因果現(xiàn)象進行違法性、有責性判斷是不科學的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現(xiàn)象的呈現(xiàn)過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學
5、者認為故意行為具有現(xiàn)實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學著需要
6、考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質(zhì)，另一個是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應(yīng)社會現(xiàn)象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學科的理論研究諸如哲學，但在結(jié)合其他理論時，應(yīng)當充分考慮刑法學自有的特點。刑法上的行為，與其他學科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。二、刑法中行為的機能5對于犯罪論體系中的行為概念，學者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來理解，認為其應(yīng)作為前刑法的實際性行為。此對立觀點的支持
7、者，以德國學者mezger為代表，依據(jù)前述論點確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責任。我國的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現(xiàn)出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現(xiàn)出來的行為
