論建設(shè)工程中的非法轉(zhuǎn)包及肢解分包

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1、論建設(shè)工程中的非法轉(zhuǎn)包及肢解分包建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義變相轉(zhuǎn)包給第三人，長期以來在建設(shè)工程實(shí)踐中較普遍的現(xiàn)象。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包明確規(guī)定了適用的原則和效力,但對于工程非法轉(zhuǎn)包，肢解后分包合同處理問題上,仍無較完善的規(guī)定,這使在處理這方面糾紛的案件時,缺乏可操作性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對非法轉(zhuǎn)包、分包合同效力、工程價款的取費(fèi)及處理原則雖然作

2、出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)法官之間、法官與律師之間的意見分歧，不利于糾紛的解決。一、轉(zhuǎn)包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點(diǎn)1、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的含義轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。1992年建設(shè)部頒布的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條明確規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指

3、將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為?！彼^的倒手轉(zhuǎn)包也就是在建設(shè)工程項(xiàng)目中存在的轉(zhuǎn)包的不良現(xiàn)象。建設(shè)工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。總承包又稱“交鑰匙承包”，是指建設(shè)工程任務(wù)的總承包，即發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包人，由該

4、承包人負(fù)責(zé)工程的全部建設(shè)工作，直至工程竣工。建設(shè)工程承包合同是發(fā)包人與總承包人或都勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人應(yīng)當(dāng)就承包合同的履行向發(fā)包人承擔(dān)全部的責(zé)任。非法肢解分包，筆者認(rèn)為是指建設(shè)工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的行為。1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建

5、筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的特點(diǎn)及區(qū)別根據(jù)轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的含義，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包和違法肢解分包具有如下的共同特點(diǎn)：（1）轉(zhuǎn)包人或違法肢解分包人都不履行建設(shè)工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務(wù)，包括施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全教育及培訓(xùn)等技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法

6、律責(zé)任。（2）轉(zhuǎn)包或分包人將合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，（原合同主要指發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或分包人之間的建設(shè)工程合同）。由此，因轉(zhuǎn)包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個不同的合同關(guān)系。合法的分包與非法轉(zhuǎn)包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立的勘察、設(shè)計(jì)、施

7、工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應(yīng)資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。而后者是建設(shè)工程承包人，在通過投標(biāo)、中標(biāo)并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，將全部的建設(shè)工程均轉(zhuǎn)包第三人或?qū)⑵涑邪贤?xiàng)下的全部工作肢解后，分別承包給幾個承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實(shí)合同關(guān)系。（3）前者必須滿足以下幾個條件：一、分包必須取得發(fā)包人的同意；二、分包只能是一

8、次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；三、分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢解后轉(zhuǎn)給若承包人，自已并不實(shí)際履行合同約定義務(wù)。（4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務(wù)，并向發(fā)包人負(fù)責(zé)，根據(jù)法