法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑

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1、法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑法學形態(tài)，是法學理論研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的基本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些探討。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、日本和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比較發(fā)達、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細論述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的發(fā)展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，

2、不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，具體表現(xiàn)為“法理探討，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，日本學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰（JohnD.LangloisJr.）等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代

3、沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上（這是次要的），尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別。”④區(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中則無正義的位置，而“離開了圍繞正義而展開的上述諸問題（即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者）探討的法律學術(shù)，不應該稱之為法學?！雹莨P

4、者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代的確存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾達到古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典整與殘缺等千姿百態(tài)的局面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學發(fā)展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學就是關(guān)于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和實施，因此，凡是歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不精確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法

5、學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態(tài)要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就發(fā)展起了法學；第四，由于法學形態(tài)要素經(jīng)常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的模式。比如，有的法學形態(tài)，其法哲學可能非常發(fā)達，但其法條立的巴比倫王朝很快就被喀西特人滅亡（公元前1741年），巴比倫法的發(fā)展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術(shù)沒有能夠?qū)е路▽W的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和

6、私人書信，(24)但無論是在考古發(fā)掘還是在現(xiàn)存起源、法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系，法、刑、律的關(guān)系，以及法的客觀性、平等性、公開性、穩(wěn)定性等問題展開了熱烈的討論，闡發(fā)了各自的主張。秦漢以后，關(guān)于法的本質(zhì)、法與道德的關(guān)系，以及肉刑的廢復、復仇是否可行、株連與反株連、親屬應否容隱、同罪異罰與同罪同罰、刑訊的限制與否定、“司法時令說”的得失、赦與非赦等問題的爭論始終沒有停止。盡管這些爭論中探討的大多是刑法問題，但其中包含著的人們對法的根本見解這一法哲學立場是不容置疑的。此外，中國古代的法律教育起步也比較早，早在春秋戰(zhàn)國即已出現(xiàn)。據(jù)史籍

7、記載，鄧析就曾聚徒講授法律知識，弟子多達數(shù)百人。雖然荀子教學生以儒家經(jīng)典為主，但韓非和李斯在他那里學了法律則是無可否認的事實。秦始皇統(tǒng)一中國以后，雖然對文化采取了專制主義的立場，但從“若欲有學法令，以吏為師”(33)來看，法律教育未曾中斷。而三世紀魏明帝采納衛(wèi)覬的意見，設立律博士以后，中國的法律教育更是有了專門的組織，得到了國家的鼓勵和支持。以后，雖然各個朝代的律博士稱呼不一，所在部門經(jīng)常變動，規(guī)模人數(shù)也不一致，但一直到元代，中央政府的以大理寺（隋）、國子監(jiān)（唐、宋）為中心的高等法律教育一直沒有中斷過。法律教育的實施，對法律的制定、施行，對法

8、律的學習、解釋，以及對法律的宣傳和研究所起的積極影響，是不可否認的。最后，在中國古代法學研究中，所用的方法也是非常豐富的，邏輯的、歷史的、社會的、比較的以及技術(shù)檢驗