論工商變更登記的性質(zhì)

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1、論工商變更登記的性質(zhì)【摘要】行政行為的性質(zhì)實(shí)質(zhì)性地影響到了行政案件審理的一系列過程，是行政審判不可回避的前提問題。行政審判實(shí)務(wù)中，對于工商變更登記的性質(zhì)存在著激烈的爭論和重大的分歧，主要有準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為和行政許可行為兩種觀點(diǎn)。但是，這兩種觀點(diǎn)缺乏理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，是不能成立的。工商變更登記行為應(yīng)歸屬于行政確認(rèn)行為，這一性質(zhì)的確定對于行政審判具有直接而重大的指導(dǎo)意義?！娟P(guān)鍵詞】工商變更登記準(zhǔn)法律行為行政許可行政確認(rèn)行政行為的性質(zhì)（種類、類型）是行政法學(xué)上進(jìn)行理論思考、體系構(gòu)建的有效工具。正如拉倫茨所言：“當(dāng)抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)

2、時(shí)，大家首先會想到的補(bǔ)充思考形式是類型?！盵1]那么，行政行為的性質(zhì)（種類、類型）對于行政審判有何意義呢？司法實(shí)務(wù)者為什么也揪住工商登記行為的性質(zhì)不放呢？　一、行政行為性質(zhì)—不可回避的案件審理前提問題?。ㄒ唬┬姓袨榈男再|(zhì)決定行政案件案由。行政案件案由是行政訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的行政法律關(guān)系的性質(zhì)，是人民法院對訴訟爭議所包含的法律關(guān)系的概括。最高人民法院2004年1月14日發(fā)布的法發(fā)[2004]2號《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》規(guī)定，確定作為此類行政案件案由的基本方法是劃分案件的類別，以行政管理范圍為“類”，以具體行政行為種類或性質(zhì)為“別”進(jìn)行構(gòu)造。案由的結(jié)構(gòu)應(yīng)具備行政管理

3、范圍和具體行政行為種類兩個(gè)要素。據(jù)此，行政行為性質(zhì)（種類）的界定就成為確定行政案件案由的重要前提和關(guān)鍵點(diǎn)，對于行政案件案由的準(zhǔn)確確定起著決定性的作用。而行政案件案由的準(zhǔn)確確定，能夠幫助法官對糾紛作出正確的“定性”，有助于法律事實(shí)的客觀化、類型化，也有利于把握行政法律關(guān)系的性質(zhì)和當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)，便于組織訴訟活動(dòng)?！。ǘ┬姓袨榈男再|(zhì)決定人民法院的主管范圍。行政訴訟受案范圍即人民法院的主管范圍是人民法院在立案和審理時(shí)首先要審查和解決的重要問題，也是自然人和法人成功提起行政訴訟必須具備的法定條件之一，而要對此作出合法、準(zhǔn)確的判斷，必須正確認(rèn)定被訴行政行為的性質(zhì)（種類）。因?yàn)?，我國《行?/p>

4、訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》對于受案范圍的規(guī)定除了以概括的方式確立了其基本界限外，還以明確列舉的方式對應(yīng)當(dāng)受理和不屬于受案范圍的行為作出了規(guī)定。而且，無論是對受案范圍的肯定列舉還是否定排除主要都是以行政行為的種類為基礎(chǔ)的，即列舉的是不同性質(zhì)和種類的行為。如《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定的行政指導(dǎo)等。由此，行政行為性質(zhì)（種類）的準(zhǔn)確界定就成為判斷和認(rèn)定被訴行為是否屬于行政訴訟受案范圍的重要前提?！。ㄈ┬姓袨榈男再|(zhì)決定法律的選擇與適

5、用。眾所周知，我國的行政立法除了依據(jù)行政管理的具體事項(xiàng)制定相應(yīng)的專門性法律、法規(guī)（如《消防法》、《土地管理法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《城市規(guī)劃法》等）之外，還制定了基本性、綜合性的法律，如《行政處罰法》、《行政許可法》及正在起草的《行政強(qiáng)制法》等。因此，行政機(jī)關(guān)就某一具體事項(xiàng)作出行政行為時(shí)，除了依據(jù)專門性法律、法規(guī)外，還應(yīng)遵循和符合前述的基本性、綜合性法律的規(guī)定和要求，特別是在具體性的法律、法規(guī)對有關(guān)內(nèi)容沒有作出規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)更要依據(jù)基本性法律的規(guī)定作出行政行為。這也是人民法院審理行政案件時(shí)必須審查和裁斷的基本問題。而人民法院欲對此問題作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，首先必須準(zhǔn)確確定被訴行政行為

6、的性質(zhì)。因?yàn)?，只有在確定行政行為的性質(zhì)之后才能確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)和適用哪一個(gè)基本性法律，否則，人民法院的裁判在法律適用上定會出現(xiàn)錯(cuò)誤?！【C上，行政行為的性質(zhì)（種類）已實(shí)實(shí)在在地影響到了行政案件審理的一系列過程（諸如司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)度及裁判方式的選擇等），成為人民法院正確裁判行政案件必須先行解答的問題?！《?、工商變更登記不屬于準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為　關(guān)于工商變更登記行為的性質(zhì)，司法實(shí)務(wù)者新近的觀點(diǎn)有兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為工商變更登記有別于行政許可，亦非行政確認(rèn)，而屬于準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為。[2]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為工商變更登記屬于行政許可，并認(rèn)為已得到行政許可法的確認(rèn)。[3]對這兩種觀點(diǎn)，我

7、們均不敢茍同。關(guān)于工商變更登記屬于準(zhǔn)法律行為性質(zhì)的行政行為的論述理論性較強(qiáng)，涉及行政行為的諸多理論問題，需要全面、細(xì)致地解析才能充分、有效地予以駁斥。具體理由如下：　首先，準(zhǔn)法律行為的行政行為是一個(gè)已被拋棄和淘汰的分類結(jié)果。“準(zhǔn)法律行為”是德國早期行政法學(xué)上使用的一個(gè)概念，意指公證、通知、受理等一類行為。然而，在當(dāng)今的德國行政法學(xué)上，一般只有法律行為和事實(shí)行為之分，單獨(dú)的準(zhǔn)法律行為概念已不再存在。[4]在法國行政法上，公證、通知、受理行為歸屬于事實(shí)行為的范