合同成立與生效的區(qū)別

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1、合同成立與生效的區(qū)別在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效，如《保險法》只規(guī)定合同的成立，《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》只規(guī)定合同的生效。這種相當(dāng)混亂的認(rèn)識同樣也反映在理論界及司法實踐，故而有必要對兩者作出區(qū)分。1.內(nèi)容判斷上不一致合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產(chǎn)生的效力。合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規(guī)定，能否發(fā)生法律上的

2、效力。判斷合同是否成立，其結(jié)果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結(jié)果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。（注：崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學(xué)出版社1995年5月版，第121頁。）合同的成立只需當(dāng)事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認(rèn)既要審查當(dāng)事人的主體合法性，當(dāng)事人的意思表示是否真實，又要審查合同內(nèi)容的合法性。由此可以看出，對于合同成立的判斷側(cè)重于對合同表面狀態(tài)的考察，而合同的生效則側(cè)重于對合同實質(zhì)內(nèi)容的考察。如果將合同的成立和生效混同起

3、來，那對于效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷。2.成立和生效適用規(guī)則不同合同的成立適用意思自治原則，當(dāng)事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內(nèi)容，依其自由意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預(yù)下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當(dāng)事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當(dāng)事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側(cè)重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一

4、致，而合同的生效則進(jìn)一步要求意思表示的自主性和真實性。（注：王利明：《合同法新論？總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第135頁。）即使雙方的意思表示一致，但如果不是當(dāng)事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進(jìn)一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要是強調(diào)當(dāng)事人合意，體現(xiàn)了合同自由原則。因而，對于合同不成立，國家不會主動干預(yù)。但合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，就遠(yuǎn)非當(dāng)事人的自由意思所能決定。合同的生效強調(diào)立法者對合同關(guān)系的評價，反映了立法者對合同的干預(yù)。因此，

5、對于無效合同，國家會主動進(jìn)行干預(yù)。3.合同的成立與生效要件不同關(guān)于合同應(yīng)具備何種一般要件才可成立，通常有以下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，合同的一般成立要件包括雙方當(dāng)事人、意思表示一致和以訂立合同為目的。（注：王家福主編：《中國民法學(xué)？民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第312頁。）第二種觀點認(rèn)為合同的成立要件須有雙方或多方當(dāng)事人、對主要條款達(dá)成一致、具備要約和承諾階段。（注：王利明：《合同法新論？總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第135～137頁。）筆者認(rèn)為，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所謂意思表示是指向外部表

6、明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第162～163頁。）合同作為法律行為的具體表現(xiàn)形式，它的一般成立要件只是一事實判斷問題，其分析對象只是行為構(gòu)成要素。意思表示一項就已足矣。有學(xué)者認(rèn)為，合同不能沒有行為人，而且可能有多個行為人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，沒有行為人就沒有意思表示，明確了意思表示要素，行為人就已經(jīng)確定。而且合同是意思表示一致的結(jié)果，意思表示一致本身就表明肯定存在兩個或兩個以上的當(dāng)事人。如果沒有至少兩個當(dāng)事人，又何來一致的可能性。因此，再將當(dāng)事人列入合同之成立要

7、件已無實際必要。合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護(hù)，并能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。（注：王家福主編：《中國民法學(xué)？民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第313頁。）因此，合同的生效要件就是法律判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題。主要有以下一些要件：①主體合格。當(dāng)事人應(yīng)具備訂立合同的條件，這是毋庸置疑的。②意思表示真實。意思表示真實是合同生效的一個重要構(gòu)成要件，是指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實反映其內(nèi)心的效果意思。合同是意思表示一致的產(chǎn)物，是一種當(dāng)事人之間的合意。這種合意是否產(chǎn)生法律上的效力，取決于意思表示是否真實。③行為不違反法律及社會

8、公共利益。《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定在法律