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1、期待立法為攤販“正名” 最近，國務(wù)院法制辦公室向社會公布了《個體工商戶條例(征求意見稿)》(以下簡稱“意見稿”)，征求社會各界意見，以便進(jìn)一步研究、修改后報請國務(wù)院常務(wù)會議審議。其中，關(guān)于攤販的幾個條款頗為引人注目。意見稿規(guī)定，無固定經(jīng)營場所的攤販，可以申請登記為個體工商戶。這條規(guī)定，被廣泛解讀為“攤販合法化”，甚至說，攤販從此持證經(jīng)營，具有合法身份，“城管查照或?qū)⒊蔀闅v史”。有的攤販在接受采訪時也說：“往后城管來了，我就不用跑了”。顯然，這樣的解讀并非立法原意，攤販的法律地位依舊尷尬?！ ∫庖姼宀⑽唇o攤販“正名”。第9條第3款規(guī)定：
2、“無固定經(jīng)營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經(jīng)營場所?！边@只是賦予攤販自愿選擇登記的機會，并非對攤販登記為個體工商戶的義務(wù)性要求。嚴(yán)格說來，該款規(guī)定重在強調(diào)個體工商戶登記事項，考慮到攤販沒有固定經(jīng)營場所這一特殊性，故專門規(guī)定攤販若申請登記為個體工商戶，登記事項即不必包括“經(jīng)營場所”。這應(yīng)是該款的立法重心。其實，攤販?zhǔn)欠裆暾埖怯洖閭€體工商戶，無需立法專門作出賦權(quán)性規(guī)定，因為對個體戶的申請登記采取“平等準(zhǔn)入”原則，只要符合條件，不管是不是攤販，都有權(quán)提出申請。4 于是，只有申請登記為個體工商戶的攤販，才在意見稿中擁有了明
3、確的法律地位，即個體工商戶。沒有申請登記為個體工商戶的攤販，法律地位依然不明。應(yīng)注意的是，意見稿第10條第1款規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所的攤販，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)厝嗣裾蛘吖ど绦姓芾聿块T指定或者允許的區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動”，單獨從該款規(guī)定來看，似可解讀為攤販經(jīng)營必須限定區(qū)域。然而，意見稿的調(diào)整對象是個體工商戶，據(jù)此應(yīng)推定，該條要求攤販在指定或允許區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動，并不是對所有攤販的統(tǒng)一要求，而是專門針對已登記為個體工商戶的攤販，且從該條第2款規(guī)定“前款規(guī)定的區(qū)域發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)提前告知個體工商戶，并另行指定經(jīng)營區(qū)域”，也可作出同樣推定，即“限定
4、區(qū)域”的要求針對的是取得個體工商戶身份的攤販?？梢姡瑪傌溤谝庖姼逯胁⑽吹玫健罢?。 “販夫走卒，引車賣漿，是古已有之的正當(dāng)職業(yè)”。但在重農(nóng)抑商的年代，攤販不可能進(jìn)入國家立法視野。即使在改革開放的新時代，歧視個體經(jīng)濟(jì)的痕跡事實上并沒有完全消除，攤販更是被視作“游商”、“走鬼”，近年來還不時鬧出與城管的大小沖突，“貓鼠游戲”遍布城市街區(qū)。立法上一直沒有“正名”，攤販的地位十分尷尬。從意見稿的立法本意來看，攤販登記屬于攤販的自主選擇，不是法律的強制，攤販沒有義務(wù)登記為個體工商戶。我國還沒有商法典或商事通則，缺乏商事主體的一般規(guī)則，對商法人
5、、商自然人和商合伙的規(guī)定，散見于商事單行法。攤販應(yīng)歸屬于商自然人，但我國現(xiàn)行立法中商自然人主要是個人獨資企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，沒有專門針對攤販的法律規(guī)定。 攤販和個體工商戶是兩種商人。前者無須登記，后者必須登記，不登記則沒有個體工商戶身份。但無須登記的攤販，其法律地位究竟如何，我國沒有明文。盡管對其交易行為可以適用民法規(guī)定，但其與普通民事主體的民事交易又有區(qū)別。一是攤販所從事的交易，盡管多是小本生意，但卻以營利目的，具備商人和商行為條件;二是攤販的小本經(jīng)營具有營業(yè)性特點，即持續(xù)性以此為業(yè)，攤販多是進(jìn)城農(nóng)民或城市下崗工人，在
6、城市擺攤設(shè)點已成為謀生的主要依靠，而不是偶爾交易;三是受到公權(quán)力干預(yù)的可能性較大，尤其是攤販經(jīng)營多占用城市街區(qū)道路，城市市容與環(huán)衛(wèi)部門難免要對其實施管理。我國沒有專門商事法律調(diào)整攤販行為，單純靠個體工商戶條例擦邊規(guī)定，顯然也無法拯救其尷尬的法律地位。對這些無需經(jīng)過工商登記即可進(jìn)行買賣活動的攤販，是否屬于商自然人，不僅我國立法不明，學(xué)者觀點也不盡相同，大陸法系國家有的稱其為“小商人”，商法對其有專門規(guī)定。4 鑒于攤販經(jīng)營的特殊性以及這一群體存在的客觀性，立法上亟待需要為其“正名”，以明確攤販的法律地位。確認(rèn)其正當(dāng)身份，取得商事主體地位，
7、可以平等準(zhǔn)入、公平待遇，進(jìn)入商事交易關(guān)系，名正言順地擺攤設(shè)點。攤販有了法律上的名份，也有利于政府監(jiān)管，包括城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理、工商管理、稅務(wù)管理等，使監(jiān)管有更為明確的法律依據(jù)，執(zhí)法環(huán)節(jié)更會有章可循，有效減少或避免過去簡單粗暴的執(zhí)法方式。不僅如此，立法為攤販“正名”，也會使下崗失業(yè)人員的自主就業(yè)和自主謀生有了更為廣闊的適法路徑，對多方位解決轉(zhuǎn)型時期的諸多社會問題，更具有現(xiàn)實意義?！ ∧敲?，誰該為攤販“正名”呢?怎么為其“正名”呢?前文已述，攤販不同于個體工商戶，指望個體工商戶條例給攤販一個法律名份，并不符合立法科學(xué)。這次意見稿盡管涉及
8、攤販，但立法的著眼點仍然是個體工商戶，不可能借此為攤販“正名”。綜觀我國現(xiàn)行商自然人立法，有調(diào)整個人獨資企業(yè)的專門法律《個人獨資企業(yè)法》，有調(diào)整個體工商戶的專門法規(guī)《個體工商戶管理暫行條例》(即將被《個體工
