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1、試析我國行政合同及其法律救濟(jì)十二屆全國人大常委會第十次會議對行政訴訟法修正草案進(jìn)行了二次審議，此次審議的草案二審稿有若干亮點，諸如“行政機(jī)關(guān)首長出庭”制度、可訴條件從“具體行政行為”修改為“行政行為”、擴(kuò)大了行政訴訟案件的調(diào)解范圍等等，在一定程度上補(bǔ)齊了現(xiàn)有行政訴訟的短板。但是有關(guān)行政合同及其法律救濟(jì)的規(guī)范仍難見于法，本文主要針對我國行政合同及其法律救濟(jì)談?wù)劰P者的看法。一、我國行政合同的法律地位及性質(zhì)行政合同，是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。隨著政府職能的轉(zhuǎn)變和公眾對行政民
2、主化的期望，私法中“合同”的概念被引入公法領(lǐng)域，行政合同由此而生，它結(jié)合了契約精神和現(xiàn)代行政理念，具有“柔性”管理和“彈性”行政的特點，可以說，行政合同是市場經(jīng)濟(jì)和民主制度快速和深入發(fā)展的產(chǎn)物。當(dāng)前，“行政合同”在我國還不是一個法律上的稱謂，民法學(xué)者普遍否認(rèn)行政合同的存在，行政法學(xué)者則將其劃入行政法范疇。然而，隨著民主與法治的發(fā)展與完善,公私法領(lǐng)域已經(jīng)不能用簡單的“分割式”方法劃分，公私法理念相互借鑒與移植也是法律理論和實踐發(fā)展的助推劑。而且在我國司法實踐中，2004年最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》明確了“行政合同”是27種“行政
3、行為種類”之一。因此，筆者認(rèn)為，行政合同的存在毋庸置疑，因其簽訂目的是為了行使行政職能，實現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)，其指向性應(yīng)更為偏向于行政法領(lǐng)域，是一個“披著民法外衣”的行政法概念。對于行政合同的性質(zhì)，理論上意見不一，筆者認(rèn)為，行政合同是公私法結(jié)合的產(chǎn)物，其性質(zhì)應(yīng)始終具有行政和合同的雙重性。行政合同的“雙重性”可見于行政合同的自身特征行政合同的當(dāng)事人一方必定是行政主體”、“行政合同簽訂的目的是為了行使行政職能”、“在行政合同的履行、變更或解除中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)”體現(xiàn)了行政合同的行政屬性；“行政合同以雙方意思表示一致為前提”則體現(xiàn)了行政合同的合同屬性。
4、二、我國行政合同實踐中存在的問題（一）缺乏立法規(guī)范，法律法規(guī)間沖突嚴(yán)重目前，針對行政合同立法最為突出的問題就是法律法規(guī)沒有關(guān)于“行政合同”的法律概念，未將行政領(lǐng)域中客觀存在的合同明確定性為行政合同。從現(xiàn)行立法規(guī)定的狀況來看，只有某些特定領(lǐng)域的“行政合同”得到了法律、行政法規(guī)或規(guī)章的確認(rèn)。例如《公務(wù)員法》中涉及了公務(wù)員合同的有關(guān)規(guī)定、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》在國有企業(yè)和國有資源的分配和管理中引用了合同制度、《湖南省行政程序規(guī)定》則以地方政府規(guī)章的形式明確了“行政合同"的含義及相關(guān)制度。然而現(xiàn)行法律法規(guī)對于“行政合同”之規(guī)定存在著許多沖突，如《湖南省行政程
5、序規(guī)定》中把政府采購合同定性為行政合同，但是《政府采購法》與《合同法》卻將其確定為民事合同。此次行政訴訟法修正草案的二審稿中將可訴條件修改為“行政行為”，為行政合同進(jìn)入行政訴訟法救濟(jì)范圍開了一扇小窗。但我們應(yīng)當(dāng)看到，關(guān)于行政合同糾紛的法律救濟(jì)問題，目前在立法上仍缺乏統(tǒng)一規(guī)定，最高院的司法解釋或指導(dǎo)意見甚至出現(xiàn)相互沖突的情形。例如，現(xiàn)行行政訴訟法的救濟(jì)制度僅是對行政相對人的單向救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)不得充當(dāng)原告角色、沒有反訴權(quán)利、必須負(fù)主要舉證責(zé)任等規(guī)定，剝奪了行政機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的權(quán)利。（二）行政合同發(fā)生糾紛，訴訟形式運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)不一在西方發(fā)達(dá)國家，解決行政合同糾紛的形式有很
6、多，如協(xié)商、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決或通過司法途徑解決。目前，我國現(xiàn)行法律對行政合同糾紛的救濟(jì)還未做出統(tǒng)一的規(guī)定。行政合同發(fā)生糾紛后應(yīng)采取何種訴訟形式，是實踐中普遍存在的問題，像城市建設(shè)拆遷補(bǔ)償?shù)募m紛、農(nóng)村土地承包合同的糾紛，大多被當(dāng)做普通的民事案件，通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決和法院審理兩種途徑解決。當(dāng)前，我國絕大多數(shù)進(jìn)入訴訟階段的行政合同案件都當(dāng)作民事合同案件處理，法院未將其作為行政訴訟案件受理，即使行政相對人向法院提起行政訴訟，法院也往往會駁回原告訴請或建議當(dāng)事人轉(zhuǎn)向民事訴訟。三、完善我國行政合同法律救濟(jì)制度（一）充分發(fā)揮司法外救濟(jì)的作用從西方國家的經(jīng)驗來看，多是通過司
7、法外途徑來解決關(guān)于行政合同的糾紛，且通常都解決得比較滿。例如，在英國，雖然《王權(quán)訴訟法》確立了完善的訴訟程序，使得所有涉及政府合同糾紛的訴訟均可按照該法之標(biāo)準(zhǔn)實施，然而實際運(yùn)作當(dāng)中，因政府合同引起的糾紛則很少訴諸法院，通常由政府和當(dāng)事人通過非正式談判或者仲裁解決。［5］筆者認(rèn)為，對于我國行政合同發(fā)生的糾紛，應(yīng)充分運(yùn)用諸如協(xié)商、仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決等方式妥善解決。協(xié)商可由雙方當(dāng)事人通過非正式談判與意見交流，逐漸消除雙方對于合同理解的差異以及相關(guān)紛爭，是所有解決方法中成本最低且效益最高的方式，而且行政機(jī)關(guān)和相對人之間的合作并不是一次截止，多是互利的長期合作關(guān)系，
8、協(xié)商這種解決方法有助于二者重新修復(fù)關(guān)系
