淺談未遂犯的處罰范圍

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1、淺談未遂犯的處罰范圍　　摘要劃分我國犯罪未遂處罰范圍切實(shí)可行的做法是，在總則中規(guī)定未遂犯的處罰以分則明文規(guī)定為限。在刑法分則中對具體的犯罪根據(jù)多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會危害性，刑罰的目的等，來規(guī)定處罰，為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的做法?！　￡P(guān)鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍　　作者簡介：張飛飛，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院研究生，研究方向：刑法?！　　　　　￡P(guān)于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對其理解也不同。絕對主觀主義刑法觀認(rèn)為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據(jù)，行為人的行為雖然未造成犯罪結(jié)果，但犯罪行為已經(jīng)體現(xiàn)了其主觀惡性，

2、所以對其要進(jìn)行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對客觀主義刑法觀認(rèn)為犯罪人所引起的侵害法益的結(jié)果，是行為人受處罰的根據(jù)，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結(jié)果，所以對未遂犯不能處罰。從大多數(shù)國家的刑法規(guī)定來看，對未遂犯處罰的規(guī)定，既沒有徹底堅(jiān)持絕對的主觀主義立場也沒有徹底堅(jiān)持絕對的客觀主義立場，而是將二者進(jìn)行了調(diào)和?！　∫?、兩種模式及評價(jià)　　關(guān)于未遂犯處罰范圍的規(guī)定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規(guī)定對未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對哪些犯罪可以進(jìn)行未遂處罰作出具體規(guī)定。典型的是《意大利刑法典》，

3、其第56條對未遂犯的處罰是這樣規(guī)定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。”在刑法分則中卻沒有對未遂犯的處罰作出具體規(guī)定。在這種模式下，刑法典對未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實(shí)踐中對于哪些未遂犯進(jìn)行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規(guī)定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對哪些犯罪的未遂進(jìn)行處罰作出了具體規(guī)定。典型的如《韓國刑法典》、《日本刑法典》和《德國刑法典》?！俄n國刑法典》總則規(guī)定“對未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從

4、輕；未遂犯之處罰，以有關(guān)條文特別規(guī)定者為限?！痹诜謩t中又對處罰未遂的犯罪作了具體的規(guī)定。《德國刑法典》首先區(qū)分重罪與輕罪。把分則中規(guī)定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規(guī)定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規(guī)定為限?！痹谛谭ǚ謩t中又規(guī)定對具體重罪的未遂應(yīng)處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個國家的刑法典，韓國和日本對未遂犯處罰的規(guī)定是很類似的，沒有在總則中區(qū)分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對哪些犯罪處罰未遂作

5、了具體規(guī)定?！兜聡谭ǖ洹吩诳倓t中設(shè)置了重罪未遂處罰之規(guī)定，而在分則中對重罪未遂的處罰又作了具體規(guī)定。由此可見，德國刑法總則中的規(guī)定并沒有起到指導(dǎo)司法實(shí)踐的作用，因?yàn)槠湫谭ǚ謩t對未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規(guī)定是多余的。筆者認(rèn)為德國刑法典之所以這樣規(guī)定主要起著表明立法的價(jià)值取向的作用，即刑法分則中對哪些犯罪未遂規(guī)定處罰是按照這樣的原則進(jìn)行的“對重罪的未遂一律要處罰，對輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認(rèn)為這種刑法理論意義上的區(qū)分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現(xiàn)出來?！　∩鲜龆N模式中，非限制模式面臨的主要

6、問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對其一律要進(jìn)行處罰。然而刑法理論和司法實(shí)踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認(rèn)為，輕罪沒有未遂形態(tài)。因?yàn)?，輕罪是違反預(yù)防性規(guī)范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對法律規(guī)定的預(yù)防性措施或行政要求漫不經(jīng)心的罪過心態(tài)的體現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)只能處理人們已經(jīng)實(shí)施的行為，無權(quán)干涉人們“意圖”實(shí)施某種行為的行為。豍限制模式所面臨的問題是刑法典中所規(guī)定的對未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據(jù)還是未遂犯的處罰依據(jù)。有論者認(rèn)為：“對

7、于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規(guī)定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題?！?豎筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構(gòu)成的性質(zhì)，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態(tài)。刑法之所以對某些未遂犯規(guī)定處罰，而對某些未遂犯未作處罰規(guī)定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現(xiàn)在犯罪的成立上，一方面體現(xiàn)在對犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補(bǔ)充性的要求，即刑法規(guī)定的犯罪并不涉及人們活動的所有領(lǐng)域；只有其它法律不能對人們的行為進(jìn)行調(diào)整時(shí)，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止

8、處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認(rèn)為對某些犯罪科處刑罰達(dá)不到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。對某些未遂犯沒有規(guī)定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的