如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

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1、近年我市通過加大對建筑市場的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實踐，對如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點：一、轉(zhuǎn)包的界定所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位

2、承包的行為。轉(zhuǎn)包的最主要特點是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動通過轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無經(jīng)驗的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場正常的競爭秩序

3、。轉(zhuǎn)包行為，為各國法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程。”韓國《建設(shè)業(yè)法》也有類似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。二、分包和違法分包的界定正常的總分包施工經(jīng)營方式是建設(shè)活動自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動涉及的專業(yè)較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)他倆

4、和施工經(jīng)驗，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢的項目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險，也有利于保證工程質(zhì)量，是國際行工程項目管理的一般做法。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。因此，建設(shè)工程實行總包與分

5、包的，要滿足以下四個方面的要求：1、實行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包?？偝邪讲坏脤⒊邪陌l(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單

6、位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。3、實行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。4、實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。三、掛靠的界定所謂掛靠是指從事建筑活動的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個人使

7、用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。實踐中，為在承發(fā)競爭活動中爭取到工程項目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項目所要求的資質(zhì)條件，會采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動。這種行為一方成建設(shè)市場秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一筆管理費，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程

8、帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。四、在日常建設(shè)市場執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來的實踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從